刘 清
（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006）
对失效外观专利后续著作权保护进行考察的动因，源自于对现有理论观点和实践做法与著作权和专利权基本原理难以协调的困惑和思考。在现有的法律框架之下，多重保护模式是大多数外观设计的保护思路：一方面，由于具备新颖性以及美感，其可获得专利的有限垄断保护；
另一方面，若满足独创性要求，该外观设计可获版权保护。当然，若该产品设计满足包装装潢的识别性要件，则可受反不正当竞争法保护。然而，多重保护一直被诟病存在重叠保护之嫌。尤其在外观专利失效之后是否可适用著作权保护这一问题上，理论界和实践界一直未达成共识，加上立法未对此明确规定，更加剧了法律适用的不确定性。这种不确定性导致法院在适用具体案件时产生了分歧，出现了类案不同判的现象。
是故，在外观专利失效之后，其著作权本身的法律效果不受影响，抑或专利失效这一条件限制了著作权法律效果的发生，这一问题亟待厘清。
（一）司法实践现状梳理
由于法律对专利权与著作权保护的关系未作出明确规定，加之理论争执与司法实践的脱节，导致司法裁判观点不一。尤其在涉及不同类型的外观设计专利，失效后著作权的认定存在较大差异。本文粗略归纳了司法实践中法院在涉不同产品类别外观专利失效后著作权适用的几种情形比较（见表1）。
表1 外观设计失效著作权适用情形
在早先一些涉包装袋类外观设计的案例中，大多法院赞同外观设计失效后，后续使用不构成侵权。在深圳市王三茂有限公司与深圳市永隆商行著作权侵权纠纷上诉案①中，法院从知识产权的冲突角度考虑，认为在外观专利到期之后，涉案图案在食品包装袋上的使用已经进入公共领域。因而原告申请获得外观专利权时，即自动从版权保护进入到工业产权保护，在专利权丧失之后，公众可以对已经失效的外观设计予以利用。但之后一些法院开始作出相反的判决，在谢新林与叶根木等著作权侵权纠纷上诉案②中，法院认为外观设计专利权和著作权保护范围有所区别，故两种权利可以同时存在，但是外观专利失效会对版权保护产生限制，即在相同或者相近产品上的相同或者相似的图案进入了公共领域，但是在该保护范围之外，仍然可以主张著作权保护。但是对受限制的原因，法院仅笼统提及公众信赖利益以及利益平衡，缺乏正当性证明。随后，在和县金城米业公司诉诏安县农辛农产品经营部著作权纠纷案③、林卫星与烟台巨先药业公司等著作权侵权纠纷案中④，法院则完全摒弃了专利权失效这一条件，并认为外观专利失效这一事实并不当然阻碍著作权的保护范围，对于能否适用著作权保护，仍当严格遵循著作权有关独创性以及侵权的判定标准。
综上，司法实践中对于外观专利失效之后著作权的法律适用是较为混乱的。一些法院在作出判决的时候，将失效专利作为著作权适用的限制条件。但进一步梳理司法裁判案例，可以发现，近些年来，法院的判决结果开始呈现出一种趋势：其一，一些法院开始不再拘泥于专利失效这一要件。即法官认为著作权和专利权是两种独立的权利，其各自保护不同的法益。因此，对于失效专利著作权纠纷案件，法院直接适用著作权侵权判定标准，只是从说理部分看，较少涉及系统的论证。其二，在适用著作权判定标准时，大多法院以否定涉案外观设计的作品性质未将其纳入著作权保护范围，其背后伦理逻辑有待考察。有鉴于此，就上述所提问题，有待梳理以求得更为清晰的认识。
（二）现有学说梳理
现有理论对同一客体应否给予著作权与外观设计专利权双重保护以及专利失效后是否适用著作权保护分歧较大，见仁见智。对现有理论进行梳理，针对此问题学界主要存在以下三种态度。
1.肯定说
持肯定说的观点认为外观设计专利保护失效之后并不丧失版权保护的可能性，倾向于选择肯定说的学者占大多数。[1]从法律规范的体系化角度出发，学者张玉敏（2009）认为，专利法和著作权法保护的是不同的利益，应尊重对不同法益的保护，以及不同法律规范内部的逻辑性，故此法律应当允许这种多重保护的存在。[2]从立法选择的角度出发，学者徐棣枫等（2016）则认为知识产权多重保护涉及知识产权法体系内部的自洽，因此不应当由裁判者作出指引，应当由立法者作出选择，而双重选择是符合民事立法权利扩张趋势的。[3]在肯定知识产权双重保护的基础之上，有学者从著作权和专利权权利取得机制的角度看，认为基于外观设计专利权和著作权本身取得和授权条件不同，因此一种权利的丧失和另外一种权利的存在与否并无必然联系。[4]学者吕炳斌（2016）则从契约论的角度出发，认为专利的保护即是以公开作为对价，而并非以消灭版权作对价。对于创作者而言，费劲心力去申请专利权保护，导致的结果却是缩减的保护期限，这显然在逻辑上也说不通。[5]
2.否定说
采取否定说的观点则认为，外观专利失效后，不再适用著作权法保护。学者钱翠华（2009）从私人利益与公共利益之间的利益平衡角度出发，认为专利法、著作权法在规定专利权人、著作权人个人垄断与独占的同时，也限定了专利权、著作权的保护期限。因此，对于已经进入公共领域的知识产品成为社会公共财富的作品，著作权不应再保护。[6]学者杨咏梅等（2018）直接否定双重保护的存在，认为利益平衡使得同一外观设计仅能在专利保护和著作权保护之中二择一，同时外观设计授权公告的信赖利益使得外观设计在专利失效之后便不能以著作权的名义为个人所垄断。[7]
3.条件肯定说
采取条件肯定说的观点认为外观专利失效之后，著作权的保护应当受到限制，即著作权的保护应当排斥原有专利权的使用方式。学者沈玮玮（2016）就从市场机制的角度出发，认为市场本身认可对于外观设计的多重保护，因此多重保护路径并不会妨碍竞争，关键在有限的权利空间对权利冲突予以调和。具体而言，外观设计失效之后，著作权的保护应当排斥原有外观设计专利权的使用方式。[8]当然也有学者认为本身不存在所谓的双重保护，同一对象可以存在不同的客体利益，这就决定了其上存在多种权利的正当性。因此，从这个角度上考虑，一种权利的失效当然不会影响他种权利的效果，其也赞同他种权利无法延及至已经过期或失效的客体利益上。[9]
综上，理论界对于外观专利失效是否可以适用著作权保护，分歧较大。有从知识产权双重保护的正当性予以论证，但是这种论证思路存在疑问：其一，对于双重保护概念的界定不清晰，容易造成理解上与重叠保护等同之嫌。从实质上而论，两种或者多种法律效果是同时发生还是其中之一让位于他者的适用，取决于各规范的意义、目的以及背后的价值判断。[10]因此对专利失效是否适用著作权这一问题，笔者认为，还应当回归到解决问题的关键：厘清著作权和专利权的保护界限，才能真正破除司法之困境。
（一）观点的驳斥
否定说认为失效专利适用著作权法的保护，有悖于专利法促进创新的立法宗旨：即专利失效之后，适用著作权保护等于变相延长保护期限，不利于社会公众的利益，笔者对这种看法不予赞同。专利和著作权之所以规定不同的保护期限，正是基于权利人基于劳动产出不同价值的对价回报。从财产权劳动理论角度出发，知识产权外观设计赋予不同的保护效力、保护期限根源于自身价值，故此，不能以专利保护期限到期而缩短著作权的保护期限。[11]当然否定说的另一原因认为给予失效专利后续著作权保护有违社会公众因外观专利失效公示的信赖利益，事实上，这种观点也经不起推敲。外观专利失效宣告并不意味着其他权利的无效，对社会公众而言，其不能因为外观专利失效的公告当然推定该设计上无其他权利的存在。在常州淘米公司与北京特普丽公司著作权纠纷上诉案⑤中，法官就认为，在涉案作品的版权仍处于法定保护期限内，就认定该图案进入公有领域，这一结论的实质是将著作权作为专利权的从属权利，这种逻辑与著作权的基本原理是相悖的。
条件肯定说认为外观专利失效之后，著作权的保护范围应受到限制，即只能及于外观设计使用相同或相似产品之外的其他范围。笔者认为，这种观点也存在不合理性。首先，这种限制并不存在正当性基础。就著作权和外观专利而言，其权利客体可能存在交叉的部分，即对于某一符合著作权客体的外观设计而言，其具备的“美感”是可同时为著作权和专利权所涵盖的。但这种客体交叉导致的法律效果表现在，权利人在行使请求权时仅能择一主张，不能同时主张，而不能过度推导出专利过了保护期限之后，著作权受到限制的当然结论。其次，将后续保护范围限制在相同或者相似的产品之上，从某种程度上来说，其实是限制著作权人的权利范围。就外观专利而言，其外观专利所能控制的保护方式仅限于制造和销售行为，而对于表演、信息网络传播权以及广播权等行为，与该外观设计的保护是毫不相干的。[12]但是若对著作权的保护范围予以限制，便失去了该设计本身所享有著作权意义上控制的制造和销售之外的其他权利。最后，外观设计中对于相同或者类似产品的的判断本身存在困难，依据条件肯定说，外观专利失效之后，著作权的保护范围（除外观设计使用相同或相似产品之外的其他范围）也会相应面临界定不清晰的情况，如此并不利于后续著作权的后续许可保护范围的确定。
故此，否定说和条件肯定说保护理论均不存在其正当性基础。笔者认为，即使外观专利失效，后续的著作权保护仍应独立存在。从根源上讲，这是知识产权多重保护以及专利权和著作权保护权利客体不同所导致的，也是基于对知识产权制度的稳定性考量的最终结果。
（二）明确前提：双重保护并非重叠保护
在知识产权领域，法律为不同权利划定了不同的客体要求。就著作权法而言，其注重的是作品所体现的美感性、艺术性、独创性，其权利所保护的是基于审美价值所体现出来的创造性智力投入。对于专利法，其重在保护技术方案，就外观设计而言获得专利保护的条件是具备新颖性和美感，以及与产品结合，其权利所保护的是图案和产品结合背后所体现的一种竞争优势，这种竞争优势即是法律所保护的一种垄断性的利益。[13]而对于商标法而言，其重在保护商标所累积的商誉，知名商品包装装潢则重在维护市场竞争秩序。不同的权利或者权益在各自划定的区域各行其道，对于某一权利对象而言，其可能同时符合不同类型的权利要求，进而获得多种保护路径这种保护方式，此被称为多重保护模式。对于好的外观设计而言，其可能同时具备技术性、艺术性、识别性等于一体，因此可以同时受到不同知识产权的保护。[14]需要明确的是，多重保护并非指重叠保护，而是基于不同的视角之下，对同一知识产品不同权利客体进行的区分保护。因此对权利人而言，其享有的各种权利之间产生影响的可能性也微乎其微。换言之，专利和版权之间的界限其实是相对清晰的。从某种意义上讲，双重保护并非重叠保护之意义，甚至所谓重叠保护并不存在。
（三）后续著作权保护的正当性证成
1.基于权利调整范围不同的证成
在双重保护视角之下，外观专利失效后的著作权保护具备正当性，具体可以从二者权利调整的对象和从权利保护的边界来进行理解。
第一，从权利调整的对象的角度来看，对于一项设计产品而言，可能同时符合满足著作权和外观设计的保护标准，但从实质上看，二者所调整的对象并不完全相同。二者均对产品的美感予以了强调，但是就外观设计而言，其出发点在于强调与产品结合之下的设计本身所体现的创新性，其对美感的要求程度非常之小，大多数国家甚至将这种美感性的要求认为是一种装饰性，即只要达到为产品增加亮点即可。而著作权所保护的美感性更多强调的是基于线条、线条所展示出来的艺术价值和在满足独创性基础之上的艺术之美，更多彰显着作者独特的人格和精神。
第二，从权利保护的边界的角度来看，对于著作权而言，满足保护标准的条件是“独创性”，而侵权构成要件是实质性相似；
而对于专利法而言，其禁止的是他人在相同或者类似产品上销售制造相同或者类似的设计。在实践中，二者遵循不同的侵权判定规则。在法律适用中，一方面，即使构成著作权法意义上的作品，若未申请专利，则其获得只是著作权法上的保护。他人非法制造、销售含有作品的产品，关键还是在于该行为是否落入受版权控制的行为。以图片作品为例，在未获得专利权的情况之下，他人基于图形作品，生产具有功能性的具备该图案的实物产品，由于难以构成著作权法意义上的复制行为[15]，实践中较难认定为侵权。另外一方面，即使外观设计专利失效，是否获得著作权法的保护，仍然要看是否构成满足著作权的独创性要件，以及实施了受著作权所控制的复制行为。故此，是否进入著作权或者专利保护有各自的判定条件，认定专利过期，而一概对其进入著作权适用的资格予以限制有失偏颇。
2.基于维系制度稳定的证成
对于失效外观专利应当适用著作权保护，也是基于维护专利和著作权制度稳定的考量。对此，可以从两个方面进行理解。
从权利人的角度考虑，就一项外观而言，其可以同时选择专利权和著作权两种保护模式，选择何种保护模式直接影响其权利的边界以及权利的强弱。对于作者而言，基于独立创作作品自动成为著作权人，在未申请专利之前，著作权人所能控制的仅及与他人实施其权利所控制的行为，而不论其是否是工业或者商业性利用。为了获得市场上的垄断性地位，一些权利人开始选择申请专利，此时，为获取这种垄断性地位，权利人需要以支付年费以及限制保护期限作为对价。当这种垄断性地位消失之后，权利人又回归到著作权单一保护模式，这符合一个权利人的正常预期。试想一下，若司法判决给权利人传达出失效专利著作权应当受到限制的信号，必然导致著作权人不再有申请专利的动力，从而架空专利制度，削弱专利制度维持市场竞争优势，促进市场创新循环的根本目的。
从第三人的角度考虑，失效专利获得著作权保护，可以维持著作权制度的稳定性，也能有效避免采取限制保护可能导致的后续隐患。具体而言，若专利失效便排除外观设计相同或者类似产品设计版权的有效性，那么后续若对著作权进行转让，则需要将这些产品类别予以排除，这样的情况既不符合转让的实际情况，也大大增加了受让人在版权转让过程中的审查成本。在谢新林与叶根木等著作权侵权纠纷上诉一案⑥中，原告谢新林与著作权人存在著作权许可合同关系，且谢新林在著作权许可合同中获得的版权权利并无限制。但若秉持这种观点，则要求受让人在每次进行著作权许可时，对其著作权上可能存在的专利效力予以审查，并排除相同或者类似产品的使用不构成侵权的行为，必然加重受让人的负担。如此下去，后续版权转让可能面临风险，进而动摇整个著作权制度的稳定性。
从上述论述可知，无论从解释学角度还是利益平衡角度来说，外观设计专利失效后续保护具备正当性，法律应当尽可能划清著作权和专利权的界限。为此，在支持肯定说的基础之上，笔者认为，以下两点应当作为后续著作权保护予以考量的因素。
（一）产品类别作为后续保护的考量因素并不客观
外观设计的保护范围仅限于相同或者相近种类的产品，其原因是外观设计专利权本身针对的是特定的工业产品，[16]对于不同种类的产品之间使用相同的设计并不会存在抢占市场份额，获取竞争优势的情形。故此，对于外观设计而言，对相同或者类似产品的外观设计的判定，即使二者在形状上相同或相似，但是由于其不属于相同或者相似产品，也不可能是相似设计。假设权利人设计出了一款汽车并就该汽车外形申请了外观专利，而他人未经许可制造销售该形状的汽车玩具，并不构成侵权。但是若该汽车设计符合著作权法意义上的美术作品，就能依据其享有著作权主张其生产汽车玩具的行为构成侵权。
从这个意义上讲，著作权无关产品类别的考虑，因此在后续保护之中，将产品类别作为后续保护的考量因素实在缺乏妥当性，包括在司法实践中，大多法院其实并未认可这一因素的影响。当然从司法实践来看，即使认定适用著作权法保护，在后续独创性判定过程中，可能会受到作品类型本身的限制以及独创性标准的程度不够等一些因素的影响，最终认定不构成侵权。我们无从考证司法实践中是否存在以他种理由来达到著作权限制的最终目标，但至少基于在著作权法基本框架之下的司法实践的趋势，可以看到，在后续侵权判定以产品类别作为限制著作权的理由并不能成立。
（二）后续保护应当遵循著作权基本原理
即使外观专利失效，后续保护也应当建立在著作权法律框架之下，在著作权的基本原理之下探讨权利保护范围。具体来说，应当正确适用著作权独创性判定标准，以及著作权侵权判定标准。当然，在后续适用过程中，笔者也注意到一个问题，由于外观设计大多涉及到美术作品以及图形作品的认定，但由于二者的界限存在模糊问题，导致最终在著作权适用上可能存在“后续限制”问题。本文粗略得出外观设计专利与美术作品、图形作品在保护范围内涵上的比较。
表2 外观设计专利与美术作品、图形作品保护范围对比
一般来说，图形作品保护的是其科学之美，从平面的图形作品到立体的工业产品的施工或者生产，其实并不构成著作权法意义上的复制行为。美术作品保护的是其艺术之美，其从平面到立体的转换若满足独创性和实质性相似则构成侵权。换言之，图形作品在权利的保护范围远不如美术作品的强度。然而司法实践中，对一些图形作品而言其可能由于兼具“科学之美”和“艺术之美”落入美术作品的保护范畴。在唐建清与重庆好灯多有限公司侵犯著作财产权纠纷案⑦中，法院就认定基于特定建筑物的设计图构成美术作品，因此，对于这种设计图进行施工制作行为构成对其美术作品的复制权的侵犯，对图形作品和美术作品的界限进行了模糊。也正因为这种作品类型之间界限的模糊，造成在面对失效外观专利著作权法问题上有形式肯定、实质否定之风险。具体来说，对于一项失效的外观设计而言，即使肯定了其失效之后可适用著作权法予以保护，但是在后续的作品类型认定中，法院可能将其认定为图形作品从而将其再次排斥出著作权法的保护范围。在东莞铭晋家具公司与深圳市印象北美家具等著作权纠纷案⑧中，法院认定原告碗碟柜的绘制图未达到美术作品艺术美感的要求，所以将其认定为图形作品而非美术作品。因此在后续著作权的法律适用过程中，单纯去证成失效外观专利的后续保护的正当性远远还不够，需要警惕的是后续如何正确适用法律，以保证不会发生权利保护的偏离。
司法实践中，外观设计既得益于双重保护模式也受制于双重保护模式。然而，基于其保护法益的差异，二者其实本应当互不影响。强行将专利失效作为影响后续著作权侵权判定的限制，只会损坏著作权保护机制本身的稳定性，法律不应当对权利人基于意思自治之下自由的权利选择强加过多的不利后果。无论是司法层面还是立法层面，需要矫正的，是过度拘泥失效这一条件从而打乱了后续著作权保护本身应当遵循的规则。笔者认为，这才是需要警惕的问题之关键所在。
注释：
① 广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第236号判决书。
② 浙江省嘉兴市中级人民法院(2013)浙嘉知终字第5号判决书。
③ 安徽省马鞍山市中级人民法院(2016)皖05民初74号判决书。
④ 江苏省南京市鼓楼区人民法院(2018)苏0106民初8022号判决书。
⑤ 江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00037号判决书。
⑥ 浙江省嘉兴市中级人民法院(2013)浙嘉知终字第5号判决书。
⑦ 重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第00115号判决书。
⑧ 广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初20189号判决书。
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