王金根
(泉州师范学院陈守仁商学院, 福建泉州 362000)
独立保函又叫独立担保、见索即付担保,是指保函担保人(开立人)向受益人出具的,同意在受益人提交与保函严格相符的单据时向其支付一定款项的书面承诺。(1)《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)(以下简称“《独立保函司法解释》”)第1条。为配合《民法典》的适用,最高人民法院于2020年对该司法解释个别措辞进行了适当修改(法释〔2020〕18号)。在工程建造等国际贸易中,基础交易双方通常难以了解对方资信,加上交易金额大、期限长,而传统从属性担保因为本身的国内法属性以及从属性所衍生的低效率、高成本使其难以满足国际交易各方当事人需求,所以独立于基础交易的独立保函制度便孕育而生。(2)刘斌:《独立担保:一个概念的界定》,《清华法学》2016年第1期。独立保函一经开立便完全独立于基础交易,且担保人处理的仅仅只是单据,只要受益人(债权人)交单相符,担保人便必须付款,担保人与申请人(债务人)不得以基础交易事实来抗辩受益人的索款(3)See ICC Uniform Rules for Demand Guarantee (“URDG758”) Articles 5,6,20;《独立保函司法解释》第6-8条。,因此,独立保函能够有效避免从属性担保的缺陷并给交易当事人提供迅捷、确定与低成本的履约保障。由此,独立保函一经产生便迅速在国际基建工程、船舶建造等领域拓展开来(4)John F.Dolan,The Domestic Standby Letter of Credit Desk book for Business Professionals,Bankers and Lawyers,Matthew Bender 2015,§1.02 The Standby’s Purpose Drives Its Formalism.,并逐步扩展到国内各个交易领域(5)《独立保函司法解释》第23条。。表面来看,是独立性与严格相符原则成就了独立保函的成功,然追根究底,背后根本原因在于它满足了商事交易各方当事人所追求的迅捷、确定与低成本价值。
独立保函担保付款机制的迅捷性(promptness),又叫简洁性(simplicity)、高效性(efficiency),是指独立保函不仅开立简单、条款简单,而且担保人审单付款迅捷,在担保人不当拒付时受益人索赔简便。所谓确定性(certainty),强调的是独立保函能够为受益人提供确定的付款保障。该确定性不单单表现在独立保函一经开立即生效(6)URDG758 Articles 4;《独立保函司法解释》第4条。,非经受益人同意不可变更与撤销(7)URDG758 Articles 4 (b),11 (b).,担保人的付款条件清楚明晰(8)《独立保函司法解释》第1条。,而且付款之后,除非存在独立保函欺诈(9)《独立保函司法解释》第12条。,否则不得向受益人追索,即担保人付款具有终局性(finality)。(10)James E.Byrne,International Letter of Credit Law and Practice,Thomson Reuters 2017,§15:19.US law-Finality of honor by issuer,confirmer,or paying bank and warranty and subrogation;Peter E.Ellinger,Documentary Letters of Credit:A Comparative Study,University of Singapore Press,1970,pp.200-208.
只有低成本、高效率的担保付款机制才具有市场竞争力。而独立保函担保付款机制的迅捷、确定价值为其低成本运作提供了最佳保障。除此之外,由于独立保函的本质是用担保人银行信用替代债务人商业信用(11)参见《独立保函司法解释》第1条;最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第51条:银行或非银行金融机构之外的当事人只能开立从属保函,而不能开立独立保函。尽管URDG758并未限定独立保函开立主体,但通常开立者为银行等金融机构则无疑问。,免去了基础合同双方当事人因彼此不信任而耗费大量时间精力调查对方资信状况的费用;而在投标保函、保释金保函等独立保函下,债务人通过提交保函的形式替代其本应实际支付的现金款项,更是大大减轻债务人的资金压力。
独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本是独立保函商业生命之所在。只有整个独立保函法律制度能够全面贯彻并促进上述商业价值的实现,独立保函所意图实现的担保付款、融通资金与促进交易功能才能得以充分有效发挥。
(一)独立性原则与严格相符原则
与信用证一样,独立保函也是建立在独立原则与严格相符原则基础之上的。(12)高祥:《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位》,《比较法研究》2014年第6期。所谓保函独立性,是指独立保函一经开立,便独立于其据以开立的基础交易与申请合同,保函担保人在独立保函下的付款义务,不受担保人与受益人之外的其他任何请求或抗辩的影响。(13)URDG758 Article 5;《独立保函司法解释》第6、7、8条。正是基于独立性,担保人在独立保函下处理的是单据而非货物或任何其他服务或行为。(14)URDG758 Article 6.独立保函的独立性与单据性,是事物的一体两面,其中,独立性是根本,单据性是手段。独立保函下担保人的独立付款义务完全建立在其仅需审核单据以确定受益人交单是否相符的基础上,只要受益人交单相符,担保人必须付款,否则便可拒付。(15)URDG758 Articles 19,20,24;《独立保函司法解释》第6、7条。通说认为,担保人审单时应遵循严格相符原则。(16)李思思:《独立担保付款条件的法律依据》,载高祥主编:《独立担保法律问题研究》,中国政法大学出版社,2015年,第132页;朱宏生:《ISDGP起草过程中讨论的焦点问题》,《中国外汇》2021年第12期。
独立保函独立性与严格相符原则在我国《独立保函司法解释》中也有明确体现。(17)张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。《独立保函司法解释》第6条第2款是独立性原则的表述,“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有本规定第十二条情形的除外”(18)参见《独立保函司法解释》第8条(独立保函担保人独立审单权利与义务)。。第6条第1款和第7条则是严格相符原则的阐述,“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持”(19)《独立保函司法解释》第6条(1)款。,“人民法院在认定是否构成表面相符时,应当根据独立保函载明的审单标准进行审查;独立保函未载明的,可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致,但并不导致相互之间产生歧义的,人民法院应当认定构成表面相符”(20)《独立保函司法解释》第7条。。
(二)独立性原则对商业价值之保障
独立保函与从属担保的最根本差异便在于从属担保下,担保合同从属于基础合同或主合同,独立保函一经开立,便完全独立于基础合同而不受其影响。事实上,独立保函之所以能够具有相比于从属担保的迅捷、确定与低成本价值,最根本原因便在于独立保函遵循了独立性原则。或者说,独立性成就了独立保函的迅捷性、确定性与低成本价值。
首先,独立性原则有助于贯彻独立保函担保付款机制的迅捷性价值。独立保函所担保的基础交易五花八门,作为开立独立保函的担保人(银行或非银行金融机构)对这些种类繁多交易复杂的基础交易通常知之甚少甚至一无所知。如果在受益人向担保人交单索款时,担保人必须透过单据表面探究基础交易事实,则必然会影响担保人付款的迅捷性与高效率。(21)张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。相反,正是因为独立保函明确确认担保人的付款义务完全独立于基础交易,使得担保人的担保付款业务变得非常简便高效。担保人审单人员只需坐在办公室对受益人所提交单据进行书面审查,交单相符便付款,不符便拒付。“先付款、后争议”便是独立保函担保付款机制迅捷性的终极体现。(22)高祥:《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位》,《比较法研究》2014年第6期。即使申请人对受益人在独立保函下的索款持有异议,其仍不得干预担保人对受益人的付款,只能等到担保人付完款项后,再在基础合同下起诉受益人,以追究受益人的不当索款责任。
其次,独立性原则有助于贯彻独立保函担保付款机制的确定性价值。基于独立保函的独立性原则,担保人只需对受益人所提交单据进行表面审查,担保人不得以单据背后的基础交易事实来对抗受益人的索款,申请人也不得以基础合同下的抗辩事由阻止担保人独立保函下的付款义务。由此使得受益人确信,只要其交单相符,担保人便必然会付款,否则受益人可追究担保人不当拒付损害赔偿责任。(23)URDG756 Article 20.正是因为独立保函担保付款机制的确定性,使得受益人足以确信,其拿到可靠银行的独立保函,便相当于拿到了相应金额的“现金”,即独立保函具有“等现金”效果。(24)Nelson Enonchong,The Independence Principle of Letters of Letters of Credit and Demand Guarantees,Oxford University Press,2011,p.68;张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。
最后,独立性原则有助于实现独立保函担保付款机制的低成本价值。正是因为独立保函独立于基础交易,担保人在保函下付款审单异常简便,其只需审查单据表面是否与保函相符,而无需花费大量时间精力去审查单据背后基础交易履约情况。(25)URDG758 Article 5.如果独立保函下担保人要像从属性担保的担保人一样,需要审查基础合同履约情况,那么,作为对基础交易一无所知的银行或非银行金融机构并不愿轻易为申请人开具独立保函;即使开立,鉴于他们所面临的风险与责任,担保人也会提高开证收费,使得独立保函担保付款机制丧失低成本优势。
独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本是独立保函存在的根本价值,而独立性则是实现这些价值的重要保障。正如美国《统一商法典》(UCC)第5-103条官方评注所强调,担保人与法院只有坚决承认这一独立性原则,独立保函才能保持因付款确定性和迅捷性所带来的持久活力。为此,法律绝不应将仅适用于从属性担保的交易规则适用于独立保函之中。(26)1995 UCC §5-103 cmt.1.在美国,无论是信用证纠纷还是独立保函纠纷,都统一适用信用证法律,see 1995 UCC §5-102 cmt.6。
(三)严格相符原则对商业价值之保障
所谓严格相符原则,是指受益人所提交的单据表面必须与独立保函的规定严格一致,否则担保人有权拒付。然而,严格相符并非绝对相符,它并不要求受益人交单与独立保函及独立保函所约定适用的审单规则完全一致,只需单单之间、单证之间不冲突即可。通常认为,即使受益人交单不符,只要该不符是微小的,不至于引发歧义或给担保人造成不必要损失,便是在可容许范围之内。(27)See URDG758 Article 19;ISDGP paras.138-157;《独立保函司法解释》第7条。
与严格相符审单标准相对应,学理与判例中还偶有出现镜像审单标准与实质相符审单标准。所谓镜像审单标准,是指受益人所提交的单据必须与独立保函的规定如同镜像一样绝对一致,任何细小偏差都不可接受。(28)Boris Kozolchyk,Strict Compliance and the Reasonable Document Checker,56 Brook L.Rev.,1990,pp.45-50.实质相符则允许受益人提交的单据与独立保函要求之间存有一定程度的差异,只是该差异在多大程度上属于允许范围,需要担保人审单时注意该差异是否足以给担保人带来不确定感,是否导致担保人作出对自身不利的决定。(29)李思思:《独立担保付款条件的法律依据》,载高祥主编:《独立担保法律问题研究》,第131页;高晓力:《信用证审单标准问题研究》,《人民司法》2002年第4期。之所以最终严格相符原则取得优势地位,除了镜像原则与实质相符原则本身具有缺陷外(30)王金根:《信用证不当拒付损害赔偿责任研究》,中国政法大学出版社,2021年,第148-151页。,还在于严格相符原则更能实现独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本价值(31)张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期;朱宏生:《ISDGP起草过程中讨论的焦点问题》,《中国外汇》2021年第12期。。
在严格相符原则下,担保人只需审查单据表面,确保单据表面不冲突即可。作为单据专家,担保人通常能够非常迅捷高效地完成审单,从而能够迅速确定是否应支付给受益人。对受益人而言,其确信只要他严格按照独立保函要求按时提交相符单据,担保人便必须付款,否则受益人有权起诉担保人不当拒付。相反,如果采用实质相符审单标准,担保人必须借助基础交易专业知识来实质性审查单据上两个表面不一致的表述是否表达了相同的意思,这必然意味着担保人需要耗费更多时间与更高成本,也承担了更大的判断失误风险,这些也意味着更高收费。(32)王金根:《信用证不当拒付损害赔偿责任研究》,第156页。况且,由对基础交易知之甚少的担保人利用“基础交易专业知识”来判定受益人交单是否相符,意味着担保人审单权力过大,过大权力则不可避免地会给受益人独立保函下的索款带来不确定性。鉴于受益人在严格相符原则下首次交单不符率居高不下的情况,如果要求受益人交单必须遵循更为苛刻的镜像标准,则导致受益人被拒付概率将会更高。(33)See Georges Affaki &Roy Goode,Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,ICC Services Publications No.702E 2011,p.125.如此,独立保函为受益人提供迅捷、确定担保付款保障之目的必然落空,而且,高拒付率也不可避免地拉高独立保函交易成本。(34)高晓力:《信用证审单标准问题研究》,《人民司法》2002年第4期。
相对于镜像原则与实质相符原则,严格相符原则更有助于维护独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本商业价值的实现。也正因为如此,尽管严格相符标准也曾受到严厉批评(35)Peter E.Ellinger,New Problems of Strict Compliance in Letters of Credit.J.Bus.L.,1988,pp.320-321.,但其始终是各国占绝对主导地位的审单标准(36)See e.g.,1995 UCC 5-108 cmt.1;张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期;朱宏生:《ISDGP起草过程中讨论的焦点问题》,《中国外汇》2021年第12期。。
(一)独立保函开立规则
《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》就独立保函开立做了详尽规定。其中,《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》第4条强调,保函一旦脱离担保人控制即为开立;而保函一经开立便不可撤销,即使保函本身并无如此规定。(37)URDG758 Article 4.See also ISDGP paras.68-71.第8条规定,担保人所开立的独立保函条款必须清楚明晰,且应注意避免规定过多细节;尤其是独立保函理应明确规定保函有效期、受益人得索款之金额、索款之单据条件等。(38)URDG758 Article 8.第7条规定,对于独立保函中的非单据性条件,受益人可不予理会。(39)URDG758 Article 7.事实上,跟独立保函开立密切相关的修改规则,也同样贯彻了独立保函所追求的迅捷、确定与低成本价值目标,see URDG758 Article 11。
我国《独立保函司法解释》第4条更是明确强调,独立保函一经开立即生效;独立保函开立时间为担保人发出独立保函的时间;除非载明可撤销,否则独立保函一经开立即不可撤销。(40)《独立保函司法解释》第4条。第3条同时强调,独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额,否则不构成独立保函。(41)《独立保函司法解释》第3条。
(二)开立规则对商业价值之贯彻
独立保函上述开立规则典型地体现了维护独立保函担保付款的迅捷、确定与低成本价值。首先,独立保函开立简单。独立保函纯粹基于申请人申请由担保人单方向受益人开立,担保人开立保函时无需和受益人协商,也无需取得受益人的明确同意。其次,独立保函生效简单。只要独立保函脱离担保人控制即为生效。此时根本不需要受益人对保函表示同意或对保函产生合理信赖,甚至无需受益人收到保函。(42)朱宏生:《ISDGP起草过程中讨论的焦点问题》,《中国外汇》2021年第12期。再次,独立保函所规定的付款条件也很简单、明晰。受益人往往只需按独立保函要求提交单据即可触发担保人付款义务,而这些单据要求通常就是一份索款书再加一份债务人违约声明(43)John F.Dolan,The Domestic Standby Letter of Credit Desk book for Business Professionals,Bankers and Lawyers,Matthew Bender 2015,§1.05 Celerity in Performing the Standby.;至于非单据性条件,受益人更是可以不予理会,因为《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》的规定足以让他确信,担保人根本无权以受益人未满足非单据性条件而拒付(44)王金根:《信用证非单据性条件研究》,《武大国际法评论》2021年第6期。。正是因为独立保函开立简单、生效简单,付款条件简单,足以使受益人得以享受独立保函给其带来确定的担保付款保障:只要受益人收到保函并提交了相符单据,担保人便在独立保函下承担了不可撤销的确定付款义务;担保人不会也不能以受益人未在独立保函下支付对价或未明确表示接受保函条件而对抗受益人索款;简单明晰的交单条件,避免了担保人利用模糊规定作出对受益人不利解释的可能,从而危及受益人独立保函下确定的担保付款保障。最后,正是因为独立保函开立简单、生效简单、付款条件简单明晰,有助于节省受益人与担保人的交易成本。受益人索款时无需理会保函中的非单据性条件,无需举证担保人所开立保函已经生效或其已经表示接受。(45)John F.Dolan,The Domestic Standby Letter of Credit Desk book for Business Professionals,Bankers and Lawyers,Matthew Bender 2015,§1.05 Celerity in Performing the Standby.
(一)独立保函失权规则
独立保函严格相符原则总体上属于偏向担保人(与申请人)利益的审单标准,而对受益人不利。(46)王金根:《UCP600 信用证失权规则研究》,《国际经济法学刊》2020年第3期。一旦受益人独立保函下交单不符,即使是轻微的不符,只要该不符足以产生歧义,担保人便可拒付,即使受益人的索款声明真实,申请人在基础合同下的确存在违约行为。为有效兼顾担保人与受益人利益,《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》在确认受益人只有提交与独立保函严格相符的单据方能顺利索取保函项下款项的同时,也规定了独立保函担保人拒付时对受益人必须履行严格的拒付通知义务,否则构成失权。(47)See URDG758 Article 24;Georges Affaki &Roy Goode,Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,ICC Services Publications no.702E 2011,p.133.
《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》失权规则规定于第24条。该条(d)款规定,当担保人拒绝索偿要求时,应向交单人发出一次性拒付通知,且拒付通知必须表明担保人拒绝索偿要求及担保人凭以拒付的每一不符点。(48)URDG758 Article 24(d);ISDGP paras.173-174.(e)款规定,担保人应毫不迟延地,且最晚不能迟于交单次日起五个工作日内发出上述拒付通知。(49)URDG758 Article 24(e),ISDGP para.170.(f)款则规定,一旦担保人未能按照前述要求行事,其便丧失声称受益人交单不符权利。(50)URDG758 Article 24(f).由此可知,担保人在独立保函下除了承担相符交单下的付款义务外,还承担了不符交单时严格的拒付通知义务。
(二)失权规则对商业价值之贯彻
固然,严格拒付通知失权规则旨在平衡担保人与受益人之间的利益,避免受益人因严格相符原则的严苛性而承受不利后果,但其价值不仅在此。严格拒付通知失权规则还有助于实现独立保函所追求的迅捷、确定、低成本商业价值。(51)James E.Byrne,6B Hawkland UCC Series,Thomson Reuters 2016,§5-108:11 Rev Preclusion rule;1995 UCC §5-108 cmt 3.
首先,独立保函担保人只有五个工作日审单时限,担保人必须及时审单并迅速决定单据是否相符,单据相符便必须付款;单据不符且担保人决定拒付时,其必须在五个工作日内发出拒付通知并表明担保人拒付意图以及凭以拒付的每一不符点,以便受益人迅速决定是否修改、如何修改不符点,抑或采取其他应对措施。这些要求有助于独立保函担保付款机制迅捷价值目标的实现。其次,一旦担保人未能于规定期限发出拒付通知或所发出拒付通知不满足法律规定要求,则担保人丧失拒付权利,此规定显然有助于培养受益人对独立保函担保付款机制的确信。最后,失权规则下受益人无需举证其对单据不符是否知悉、其是否因担保人拒付通知不符合要求而遭受损失,甚至无需举证其交单是否相符,只要担保人未于限定时间发出合格拒付通知,受益人就有权追究独立保函担保人不当拒付损害赔偿责任(52)Georges Affaki &Roy Goode,Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,ICC Services Publications no.702E 2011,p.136.,从而有助于迅捷、高效、低成本地解决独立保函双方争议。
尤其值得强调的是,尽管《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》第24条(e)款的文本措辞要求担保人“应毫不迟延地”,且“最晚不能迟于交单次日起五个工作日”发出拒付通知,但权威学者认为,担保人只需确保其拒付通知不超过5个工作日即可。(53)Georges Affaki &Roy Goode,Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,ICC Services Publications no.702E,2011,p.135.因为毫不迟延一词内涵过于不确定,易导致担保人和受益人利益处于不确定状态,并引发不必要的争议。而固定的5个工作日规则显然有助于维护独立保函担保付款机制所追求的迅捷、确定与低成本价值。至于该款“毫不迟延”一词意义,一方面,旨在鼓励担保人尽快发出拒付通知;另一方面,在于提示担保人应以迅捷方式通知拒付。(54)George Affaki &Roy Goode,Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,ICC Services Publications no.702E,2011,p.135.
令人遗憾的是,尽管我国《独立保函司法解释》对独立保函严格相符原则有明确规定,却未能就失权制度提供任何规则。《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》并未像《跟单信用证统一惯例》那样取得国际商事惯例地位(55)《独立保函司法解释》第3、5条;张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。,导致独立保函在未能明确约定适用《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》的情况下,我国法院缺乏失权规则来规范担保人的拒付通知行为(56)甘肃省高级人民法院“宣城经济技术开发区建设投资有限公司与中国建设银行股份有限公司金昌分行合同纠纷案”(2019)甘民终242号。。面对如此问题,如果法院单纯以《独立保函司法解释》未规定失权规则为由轻易认为担保人无需履行严格拒付通知义务,显然是有违独立保函担保付款机制所追求的迅捷、确定与低成本价值的。(57)李燕:《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》,《政法论坛》2013年第4期。因而,我们理应将《独立保函司法解释》的未作规定视为法律漏洞,以便通过比较法补充的方式予以填补。(58)See 1995 UCC §5-108.另参见上海市高级人民法院“交通银行股份有限公司上海市分行与保乐力加(中国)贸易有限公司独立保函纠纷案”(2019)沪民终107号(该案中,针对担保人抗辩认为受益人交单不符,法院认为,担保人并未提交证据证明其在本案诉讼前已向受益人明确拒付及说明拒付理由的证据,从而不应苛责受益人按照担保人诉讼中提出的意见提交所谓完整的“货运单据副本一套”。尽管并未明言,但法院此表述显然已有失权之意思。当然,为避免不必要争议以及法院适用法律的不确定性,实务中,当事人有必要明确约定保函拒付通知需遵守URDG 758等国际商事规则,否则即失权)。
(一)独立保函不当拒付损害赔偿规则
如前述,独立保函下担保人对受益人承担了两项主要义务,即相符交单下的付款义务,以及交单不符时的拒付通知义务。如果受益人在独立保函下提交了与保函严格相符的单据,或者受益人提交单据不符但担保人未能严格履行拒付通知义务,则担保人之拒付行为构成不当拒付,受益人可追究其不当拒付损害赔偿责任。(59)王金根:《论独立保函不当拒付损害赔偿:以中国银行与UBAF独立保函纠纷案为中心》,《经贸法律评论》2021年第1期。
然而,受益人独立保函不当拒付下所得主张之赔偿,纯粹是受益人在独立保函下因担保人不当拒付而遭受的损失,而非受益人在基础合同下因申请人违约而遭受的损失。换言之,受益人在独立保函不当拒付下所得索赔的损失范围,是其保函下索款表面金额加上担保人迟延支付利息,以及受益人因担保人不当拒付而遭受的汇率损失与律师费损失等。(60)王金根:《论独立保函不当拒付损害赔偿:以中国银行与UBAF独立保函纠纷案为中心》,《经贸法律评论》2021年第1期。
面对受益人的不当拒付索赔,独立保函担保人不得以受益人基础合同下实际损失范围小于独立保函下付款范围为由抗辩受益人的索赔。同样,当受益人基础合同下损失超过独立保函金额时,受益人也不得以基础合同下所遭受的实际损失主张追究独立保函担保人的不当拒付损害赔偿。(61)URDG758 Article 5;《独立保函司法解释》第6条。
尤其值得强调的是,与一般合同违约不同,在独立保函担保人不当拒付时,受益人对担保人并不承担减轻损失义务。但在担保人不当拒付后受益人通过起诉申请人或申请人主动赔付受益人基础合同下损失时,担保人得主张相应扣减权利。(62)See 1995 UCC §5-111(a).
(二)不当拒付损害赔偿规则对商业价值之保障
独立保函不当拒付损害赔偿规则之所以具有异于一般合同违约责任的独特性,一方面,固然是保函独立性原则的必然结果;另一方面,也是因为不当拒付损害赔偿规则的设计理应注意保障独立保函担保付款迅捷、确定与低成本商业价值之实现。
受益人索赔时无需举证其基础交易下所遭受的损失,无需举证其独立保函不当拒付下的实际损失是否低于索款表面金额,只要担保人构成不当拒付,受益人就可索赔被拒付金额本身及相应之迟延利息损失,显然有助于受益人迅捷、高效、低成本地确保其保函下确定付款权利的实现。在担保人可预见范围内的汇率赔偿与律师费赔偿,更是有助于敦促担保人及时对受益人相符交单进行付款,在确定构成失权时及时赔偿受益人损失,不做无谓抗辩导致无休止的诉讼,从而无损独立保函担保付款机制的迅捷、确定、低成本价值。(63)See 1995 UCC §5-111(a),(d),(e);参见王金根:《论独立保函不当拒付损害赔偿:以中国银行与UBAF独立保函纠纷案为中心》,《经贸法律评论》2021年第1期。
独立保函本质是为受益人提供确定付款保障。如果独立保函不当拒付下受益人对担保人承担了必须减轻损失的义务,则必然导致担保人有动机选择拒付,尤其是在申请人资信状况恶化时更可能如此(64)1995 UCC §5-111 cmt.1.;加上如果确认受益人在法律上承担了对担保人的减轻损失义务,则在不当拒付诉讼中不可避免地导致当事人争议减轻损失是否可行、措施是否适当等问题,从而严重有损独立保函付款的迅捷、确定与低成本商业价值,独立保函所追求的“先付款、后争议”担保机制,也就不可避免地沦为与从属性担保“先争议、后付款”的机制无异(65)王金根:《独立保函不当拒付损害赔偿责任研究》,《比较法研究》2022年第3期。。
(一)独立保函欺诈例外规则
所谓独立保函欺诈例外是指,尽管受益人提交单据与独立保函严格相符,但在有确切证据证明存在保函欺诈的情况下,担保人可主动拒付、申请人可申请法院止付的法律制度。(66)陆璐:《独立保函的时代演进与制度发展》,东南大学出版社,2019年,第34页。
《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》的国际商事习惯汇编或者交易示范规则属性决定了其无法对独立保函欺诈问题进行规范(67)《独立保函司法解释》第3、5条;URDG758 Article 1。,只能将此问题交由国内法处理(68)Gao Xiang,“The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit Revisited”,in Christopher Hare &Dora Neo ed.,Trade Finance,Oxford University Press,2021,p.103.。我国《独立保函司法解释》对保函欺诈例外做了详尽规定,其中第12条列举了保函欺诈类型:“(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”(69)《独立保函司法解释》第14条(3)款。由此可知,我国最高人民法院将独立保函欺诈类型化为三种:第一项和第二项针对的分别是无真实交易与单据欺诈;而后面三项针对的是明显滥用付款请求权。当然,鉴于保函欺诈纠纷的复杂性,为避免挂一漏万,该条第(五)项设计了兜底性规定(70)张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。,其中包括受益人自己伪造单据或自己出具虚假单据的情形(71)最高人民法院“中国银行股份有限公司河南省分行与阿拉伯及法兰西联合银行(香港)有限公司独立保函纠纷案”(2018)最高法民终880号;河南省高级人民法院(2014)豫法民三初字第3号。该案中,UBAF向中行河南省分行交单索款时出具的其已经收到受益人预付款保函下相符交单的声明系UBAF自行做出的,非第三方提供的单据,因此最高人民法院判决UBAF是否构成保函欺诈时援引的便是《独立保函司法解释》第12条第(五)项而非第(二)项。。当然,兜底性条款在解释上不能过于宽泛,申请人不得仅“以受益人在基础交易中违约为由请求止付”(72)《独立保函司法解释》第14条(2)款。。
此外,为避免申请人等滥用独立保函欺诈止付制度,《独立保函司法解释》还设置了其他一系列实体与程序性要件。诸如,止付申请人必须举证“情况紧急,不立即采取止付措施,将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害”,且止付申请人“提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”,担保人在独立保函下尚未“善意付款”(73)《独立保函司法解释》第14条。;同时,止付申请人申请中止止付时,必须举证上述独立保函欺诈行为存在“高度可能性”(74)《独立保函司法解释》第14条。;而法院判决终止止付时,必须确认止付申请人所提交的证据“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈”(75)《独立保函司法解释》第20条。。
(二)严格之欺诈例外规则对商业价值之实现
一般认为,保函欺诈例外规则的法理基础在于诚信原则与禁止权力滥用原则。(76)《民法典》第7、132条。其强调的是受益人在保函下交单索款必须符合诚信精神,不得在明显没有付款请求权的情况下滥用独立保函独立性原则与表面相符机制而向担保人欺诈性索款。(77)刘斌:《独立担保欺诈例外的类型化》,载高祥主编:《独立担保法律问题研究》,第144-146页;张勇健、沈红雨:《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》,《人民司法(应用)》2017年第1期。
然而,诚信原则与禁止权利滥用原则尚不足以解释为何我们判定是否存在独立保函欺诈从而允许止付的实体与程序条件会如此之严格。实质上,严苛的独立保函欺诈例外规则的最终目的便在于保障独立保函所追求的商业价值的实现。如前述,独立保函是要为受益人提供迅捷、确定与低成本的担保付款保障,而独立保函的这一价值追求天然地与独立保函欺诈例外制度相冲突。(78)John F.Dolan,The Drafting History of UCC Article 5,Coralina Academic Press,2015,p.171.由此,也决定了我们必须对独立保函欺诈例外规则进行严格限定,以免对独立保函担保付款机制的价值追求造成严重损害。
首先,独立保函欺诈止付会严重有损独立保函所追求的担保付款迅捷性。原本受益人只需提交与独立保函表面相符之单据,担保人便必须及时审单并确定是否付款,即使拒付担保人也必须及时给予拒付通知以便受益人补救不符并再次索款。然而,一旦申请人以独立保函欺诈为由申请止付,则受益人除了对申请人的欺诈止付诉讼进行应诉,或者对以欺诈为由拒付的担保人提起诉讼以获得独立保函下款项外,别无他途。受益人一旦只能通过应诉或起诉的方式才能获得独立保函下款项,则独立保函所追求的担保付款迅捷性便彻底丧失。独立保函“先付款、后争议”的担保付款机制也就彻底地沦为与从属性担保“先争议、后付款”的机制无异。(79)John F.Dolan,The Drafting History of UCC Article 5,Coralina Academic Press,2015,p.171;参见陆璐:《独立保函的时代演进与制度发展》,东南大学出版社,2019年,第59页.
其次,独立保函欺诈止付会严重有损独立保函所追求的担保付款确定性。原本只要受益人提交表面相符单据,担保人就必须付款,一旦容许申请人甚至担保人随意以独立保函欺诈为由申请止付或者拒付,则受益人在独立保函下所享有的付款确定性保障便荡然无存,甚至是在受益人并未参与欺诈或并不知悉欺诈的情况下其独立保函下索款权利都会因申请人止付申请而落空。(80)判定独立保函欺诈例外止付时是否要求受益人欺诈或者受益人知悉欺诈,各国规定并不同。英国更为注重从受益人主观状态认定是否构成独立保函欺诈,而美国则更为偏重从客观结果认定是否构成独立保函欺诈(Gao Xiang,“The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit Revisited”,in Christopher Hare &Dora Neo ed.,Trade Finance,Oxford University Press,2021,pp.104-110)。从我国《独立保函司法解释》第12条规定来看,有学者认为,至少“(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假”这一欺诈类型并不要求必须是受益人知悉或参与欺诈。参见陆璐:《独立保函的时代演进与制度发展》,第49页。
最后,独立保函欺诈止付制度会严重有损独立保函所追求的低成本价值。原本独立保函下受益人只需按独立保函要求提交表面相符单据至担保人,担保人也只需对单据进行表面审查即可确定其在保函下是否应支付给受益人,包括独立性原则、严格相符原则、严格拒付通知失权规则等整个独立保函法律制度都为担保人能够以高效率、低成本的方式支付给受益人提供保障。然而,独立保函欺诈例外制度却打破了上述低成本高效率的运行机制。显然,一旦申请人以独立保函欺诈为由申请法院止付,则后续诉讼程序必然拉高受益人独立保函下索款的成本。与此同时,独立保函担保人在面对申请人止付请求时,也将面临必须迅速确认申请人主张是否可信、是否有必要配合申请人拒付;担保人拒绝配合申请人拒付时,是否构成“善意付款”而不影响其将来对申请人追偿权利的实现(81)《独立保函司法解释》第14条。;如果担保人配合申请人主张拒付,在申请人独立保函欺诈证据并不能够达到“高度可能性”或“排除合理怀疑”标准时(82)《独立保函司法解释》第14、20条。,担保人将面临受益人的索赔损失是否可控、对其声誉影响几何等问题。对夹在申请人和受益人之间的担保人而言,无论其作何种决策,都将面临一定风险。故此,谨慎之担保人必然需要透过单据表面对申请人主张作最起码的判定,甚至必要时咨询律师,以便作出对自己最为有利之选择。凡此种种,也必然拉高担保人的决策成本。
正是因为独立保函欺诈例外制度严重有损独立保函商业价值之实现,因此,只有在立法与司法上尽量严格把控独立保函欺诈例外的实体与程序要件,才能够避免独立保函欺诈例外制度对独立保函的迅捷、确定与低成本商业价值构成过度冲击,无损其“先付款、后争议”的“等现金”价值优势。
独立保函担保付款机制的迅捷、确定与低成本是独立保函商业生命之所在。无论是独立保函独立性原则、严格相符原则还是具体的开立规则、失权规则、不当拒付损害赔偿规则与保函欺诈例外规则等,无不是建立在确保独立保函上述诸价值追求有效实现基础之上的。因此,上述诸价值是我们准确理解与把握独立保函基本原则与各项具体规则设定是否合理的重要标准。凡是违反独立保函担保付款迅捷、确定、低成本价值追求的规则与制度都应抛弃;凡是有助于促进独立保函担保付款迅捷、确定、低成本价值实现的规则与制度理应予以坚持。只有如此,我们才能保证独立保函基本原则与具体规则内在价值追求的一致性与稳定性,充分发挥独立保函担保付款机制的最大效用。
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