黄丽勤
(同济大学 法学院, 上海 200092)
我国1997年刑法第69、70、71条规定了数罪并罚制度，之后作了两次修改：第一次是2011年2月《刑法修正案(八)》将第69条中“有期徒刑最高不能超过20年”修改为“有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年”；
第二次是2015年8月《刑法修正案(九)》在第69条中增加一款作为第2款，规定有期徒刑和拘役、有期徒刑和管制、拘役和管制如何并罚，并在原第2款中增加同种附加刑和异种附加刑应如何并罚的规定。尽管刑法对数罪并罚制度有所修改，但现有规定仍然存在许多不足，比如：未对最重要的死刑和无期徒刑的并罚做以规定；
对同种主刑之间的并罚亦未作规定；
对附加刑规定的并罚方式则难以执行；
等等。因此，迫切需要对立法进行修改完善。
长期以来，通说对有期徒刑之间的并罚原则存在自相矛盾的理解。一方面，认为刑法第69条第1款对有期徒刑之间的并罚采取的是限制加重原则，认为“限制”体现在三方面：一是受数刑中最高刑期的限制，决定执行的刑期应高于最高刑期；
二是受数刑总和刑期的限制，决定执行的刑期不能超过总和刑期；
三是受法定最高期限的限制，决定执行的刑期不能超过有期徒刑20年或25年。(1)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社，2022年，第275页；
第276页。另一方面，又根据刑法第99条认为第69条中的“以下、以上”均包括本数。(2)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社，2022年，第275页；
第276页。换言之，在决定执行的刑期时，既可以决定执行数刑中最高刑期，又可以决定执行总和刑期，只要不超过法定最高期限即可。但是，如果决定执行数刑中最高刑期，则实行的是吸收原则，所判处的其他刑罚都不执行；
如果决定执行总和刑期，则实行的是并科原则，所判处的各个刑罚都要执行；
只有在总和刑期超过法定最高期限时，才受该期限的限制。因此，该款只规定对几个有期徒刑如何决定执行刑期，而没有仅采用限制加重原则，反而是吸收原则、限制加重原则或并科原则均可以采用。(3)任江海：《数罪并罚之限制加重原则的适用及立法完善》，《湘潭大学社会科学学报》，2002年第3期，第151页。
同理，该款对管制之间的并罚、拘役之间的并罚也没有规定采取哪一种并罚原则，同样是吸收原则、限制加重原则或并科原则均可以采用。通说认为此款对同种拘役和管制的并罚所采取的限制加重的原则并不符合立法实际。
鉴于通说的上述矛盾，有学者提出该款中的“以上、以下”不能包括本数，认为对有期徒刑的并罚既不能决定执行数刑中最高刑期，也不能决定执行总和刑期，只能在最高刑期与总和刑期之间决定执行刑期，理由是立法原意采取限制加重原则，对该款只能作符合限制加重原则的限制解释，因此只能排除第99条对该款的适用。(4)侯国云：《数罪并罚具体方法的错误与矫正》，《中国政法大学学报》，2008年第4期，第72页。本文认为，虽然通说认为我国刑法对有期徒刑的并罚实行的是限制加重原则，但这仅仅是理论学说而不是立法实际，从1979年刑法到现行刑法，立法中从未规定限制加重原则，也从未排除刑法第99条对数罪并罚条款的适用，“以上、以下、以内均包含本数”是刑法的一贯立场。从该款中“最高不能超过20年”“最高不能超过25年”的表述来看，所谓“不能超过”是包括本数的；
从该款中“总和刑期不满35年”与“总和刑期在35年以上”并用来看，“不满”不包括本数，“以上”则包括本数，没有理由认为该款中有部分“以上、以下”不包括本数。如果立法者真想采用限制加重原则，完全可以规定“应当在数刑中最高刑期与总和刑期之间酌情决定执行的刑期”，而不是使用与第99条完全相同的“以上、以下”之表述。因此，由于总和刑期和最高刑期都体现为一个数字，没有理由认为涉及这两个数字的“以上、以下”不能包括本数。
通说认为，我国刑法对无期徒刑之间、死刑之间、无期徒刑与死刑之间、无期徒刑和死刑与其他主刑之间的并罚采取的是吸收原则，仅执行其中一个死刑或无期徒刑，其他主刑均不再执行。(5)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社，2022年，第275页。但实际上，这仅仅是一种理论学说，缺乏任何法律依据。原因在于，刑法第69条第1款明文规定“除判处死刑和无期徒刑的以外”，可见该款并未规定对死刑和无期徒刑应当如何并罚，整部刑法典中也没有哪一条做过规定。而根据有法必依的社会主义法治原则，既然犯了罪判了刑，就应当严格依法执行刑罚，拒不执行刑罚是失职渎职行为，并且违背了罪刑法定原则的基本要求；
(6)李晓磊：《我国数罪并罚“混合原则”本质属性之辨正》，《甘肃政法学院学报》，2019年第2期，第131页。根据罪刑相适应原则，既然犯了数个罪判了数个刑，就没有任何理由对其中哪个罪的刑罚拒不执行，特别是没有任何理由对无期徒刑和死刑拒不执行，否则，既不当地放纵了犯罪人，又对仅犯一罪者极不公平。
《意大利刑法典》第72条中规定：“如果数罪中的每一项犯罪均可导致判处无期徒刑，对罪犯适用无期徒刑并且实行白天隔离6个月至3 年。如果数罪中的一项犯罪可导致判处无期徒刑并且其他一项或数项犯罪可导致判处总合刑期超过5年的有期监禁刑，适用无期徒刑且实行白天隔离2 个月至18 个月。”(7)黄风译注：《最新意大利刑法典》，法律出版社，2007年，第33页。《日本刑法典》第46条第1款规定，对数罪中的一个罪判处死刑时，不科处其他刑罚，但罚金不在此限；
第2款规定，对数罪中的一个罪判处无期惩役或无期禁锢时，不科处其他刑罚，但罚金、科料和没收不在此限。这是对死刑和无期刑与其他刑罚的并罚采取吸收原则，理由是并科对受刑者过于严苛，而且一般没有意义，但是罚金、科料和没收则可以与死刑和无期刑并科，因为这些刑罚在性质上可以与死刑、无期刑并存。(8)大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社，2009年，第498页。其他如《德国刑法典》第54条规定，如果数罪中有一罪被判处终身监禁，则总和刑为终身监禁；
《埃及刑法典》第35条规定，如果数罪中有被判处无期徒刑的，则其他自由刑均被终身监禁所吸收。这些刑法典都对死刑和无期刑如何并罚进行了明文规定。
通说之所以认为对无期徒刑和死刑与其他主刑的并罚应当采取吸收原则，除了认为并科对犯罪人过于严苛之外，还与认为若执行了一个无期徒刑或死刑就无法执行其他主刑的认识有关。(9)周道鸾、张泗汉：《关于适用数罪并罚的几个问题》，《法学研究》，1983年第1期，第40-43页。但是，这种想法不符合实际。其一，认为并罚过于严苛的想法不符合中国人的心理实际。例如，甲因犯数罪，分别被判处死刑立即执行和有期徒刑15年，对于甲及其亲属来讲，他们最有可能希望先执行有期徒刑15年再执行死刑，而不是立即执行死刑，因为这样甲可以多活15年，亲属可以去监狱探望甲15年；
同理，当甲犯数罪分别被判处死刑和无期徒刑时，甲及其家属无疑是希望先执行无期徒刑再执行死刑的，因为甲可以一直活下去，甚至还有离开监狱的希望。从有利于被告人这一罪刑法定原则的根本精神来看，在犯罪人希望先执行其他刑种再执行死刑的情况下，司法机关无疑应当优先满足犯罪人的要求，否则明显剥夺了犯罪人选择的权利。虽然先执行无期徒刑再执行死刑会导致死刑实际上被无期徒刑所吸收，但这是应当由立法来解决的问题，不能在刑法没有规定的情况下，由司法机关自行决定剥夺犯罪人多活几年的权利。其二，认为执行了死刑或无期徒刑就无法执行其他刑罚的认识也忽略了我国无期徒刑和死刑通常并不会绝对执行的执行实际。实际上，绝大多数无期徒刑在执行过程中都会减为有期徒刑，罪犯的徒刑最终能够执行完毕；
(10)马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第142-144页。而死刑也不是绝对的，除了死刑立即执行之外，还有死刑缓期两年执行，在司法实践中，绝大多数死缓判决都会先减为无期徒刑再减为有期徒刑，或者因为在死缓两年考验期间有重大立功表现而直接减为有期徒刑25年。因此，在无期徒刑和死缓判决减为有期徒刑之后，事实上是可以执行完毕的，因而也可以与其他主刑并科或限制加重，完全可以先执行完毕一个死缓或无期徒刑再执行其他主刑，并非只能采取吸收原则。至于这样执行是否过于严苛则是刑事政策的问题，在刑法没有任何规定时，法院擅自决定采取吸收原则明显缺乏法律依据。
认为对死刑或无期徒刑与其他主刑的并罚只能采取吸收原则，还可能导致对漏罪与原判决的无期徒刑无法并罚。例如，甲犯故意杀人罪和抢劫罪分别被判处无期徒刑，法院决定对其执行一个无期徒刑，因甲在**期间多次减刑，在执行13年之后甲的剩余刑期还有2年，此时法院发现甲在判决宣告之前还犯有强奸罪，应当判处有期徒刑8年，根据刑法第70条，应当“把前后两个判决所判处的刑罚”合并，对甲决定执行无期徒刑，那么在发现甲漏罪之前已经执行的刑期，是否应当计算在新判决决定执行的刑期以内？如果漏罪应当判处无期徒刑，那么，是将前一个无期徒刑继续执行完毕就可以，还是必须重新执行一个无期徒刑？可见，现行数罪并罚之规定没有考虑死缓和无期徒刑通常会被减为有期徒刑的现实，只要原判决判处的或决定执行的刑罚是死缓或无期徒刑，就按照“先并后减”和吸收原则，无论漏罪判处多重刑罚，并罚结果都是死缓或无期徒刑，这意味着罪犯要因为漏罪第二次被判处死缓和无期徒刑。(11)朱荩、王丽枫：《裁定减刑以后漏罪或者新罪的数罪并罚》，《人民司法·运用》，2015年第3期，第76页。最高人民法院2012年颁布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》可能会加剧这一缺陷，因为其规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”换言之，就漏罪而言，只能用原判决决定执行的刑期与新罪所判刑期并罚，再减去已经实际执行的刑期；
就新罪而言，只能用原判决决定执行的刑期减去已经实际执行的刑期，再与新罪判决并罚，所有减刑裁定中裁定减去的刑期都不能计入已经执行的刑期，因为裁定“减去的刑期”实际上均未执行，“(前罪)没有执行的刑期不等于剩余刑期”(12)皮海波、阚红艳：《罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期处理规则研究》，《山东法官培训学院学报》，2019年第5期，第84页。。并且，在犯新罪的情况下，如果将原判死缓或无期徒刑减为有期徒刑之后的剩余刑期与新罪所判的有期徒刑并罚，则事实上并未用原判决的死缓或无期徒刑来吸收新罪的有期徒刑，此与对死刑或无期徒刑的并罚应当采用吸收原则的观点相矛盾。
在《刑法修正案(九)》之前，由于刑法中没有规定对有期徒刑和拘役怎样并罚，导致理论上产生多种观点，比如折算说、吸收说、分别执行说、按比例分别执行部分刑期说、折中说、有限制的酌情分别执行说等。(13)吴平：《数罪并罚论》，中国政法大学出版社，2011年，第346页。为统一司法适用，《刑法修正案(九)》中增加规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，此可看作对吸收说观点的采纳，但由此也带来了如下问题：
第一，可能导致轻刑吸收重刑。因为有期徒刑法定期限最低6个月，拘役法定期限1个月至6个月，数罪并罚时不超过1年，当有数个拘役时，对拘役并罚的刑期就可能会超过6个月，若一律以有期徒刑吸收拘役，就可能导致轻刑吸收重刑。例如，甲犯三罪分别被判处拘役4个月、5个月、6个月，犯另一罪被判处有期徒刑6个月。若用拘役吸收有期徒刑，则对甲可决定执行拘役12个月；
反之，若用有期徒刑6个月去吸收拘役15个月，则明显是用轻刑吸收重刑。虽然在刑种性质方面有期徒刑更重，但是在刑期长短方面则是刑期较长的刑罚更重，若要犯罪人自己选择，无疑都会选择有期徒刑6个月而不可能选择拘役12个月。正如陈子平教授所言，当有期徒刑减轻至2个月未满而拘役加重至4个月时，如果采用吸收主义以较短的有期徒刑吸收较长的拘役，将有失事理之平。(14)陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2008年，第475页。
第二，可能导致对原判决与新罪或漏罪的并罚规定难以适用。刑法第70条和第71条规定，对在原判刑罚执行期间发现漏罪或又犯新罪的，应当对漏罪或新罪作出判决，并将原判决和新判决的刑罚适用“先并后减”或“先减后并”方式决定执行的刑罚。但是，如果两判决的刑种不同，就可能无法并罚。例如，甲因犯数罪被判处拘役12个月，执行2个月后，法院发现甲还有漏罪，并对该漏罪判处有期徒刑6个月，法院能否决定对甲只执行有期徒刑6个月？已经被执行的拘役2个月能否从有期徒刑6个月中扣除？如果甲已经被执行拘役6至11个月，则该刑期怎样从有期徒刑6个月内扣除？由于法定办案期限较长，即使在原判拘役执行期间发现漏罪，也可能在原判拘役执行完毕之后才作出新判决，此时是否还需要对甲执行有期徒刑？又如，甲因犯数罪被判处拘役12个月，拘役执行2个月后又犯新罪，法院对其新罪判处有期徒刑6个月，对甲是只执行有期徒刑6个月，还是只执行剩余的拘役10个月？如果甲已经被执行拘役11个月，那么，对甲是只执行有期徒刑6个月，还是只执行剩余的拘役1个月？如果新判决在原判拘役执行完毕之后才作出，那么，能否决定执行有期徒刑？另外，所决定执行的有期徒刑是否还需要执行？法院显然无所适从，最终只能违背一罪一刑原理而根据数罪并罚的需要对漏罪或者新罪判处与原判决相同的刑种，但如果漏罪或新罪所应适用的法定刑中没有与原判决相同的刑种，则法院连判处相同刑种都是违反刑法明文规定的。
第三，与有期徒刑与管制的并罚实行并科不协调。刑法第69条第2款规定，犯数罪被判处有期徒刑和管制的，应当先执行有期徒刑，执行完毕之后再执行管制，而对有期徒刑与拘役的并罚却实行吸收原则，其后果是可能导致轻刑要执行而重刑不执行。例如，甲犯四罪分别被判处有期徒刑6个月和拘役5个月、5个月、6个月，决定执行有期徒刑6个月；
乙犯四罪分别被判处有期徒刑6个月和管制3个月、3个月、4个月，决定执行有期徒刑6个月和管制9个月。甲三罪所判拘役明显比乙三罪所判管制要重，但甲的拘役不需要执行而乙的管制反而要执行，这既违背罪刑相适应原则，又可能导致公诉机关尽量指控管制而辩护律师尽力争取拘役的反常现象。(15)黄龙：《异种有期自由刑数罪并罚之研究》，《江西警察学院学报》，2016年第4期，第73-77页。
第四，可能导致特殊累犯难以认定。刑法第66条规定，犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。如果罪犯犯了这三类罪之一，但是由于罪行较轻而被判处拘役，并且该拘役又被数罪中普通罪的有期徒刑所吸收，那么，其将因为不存在“(拘役)刑罚执行完毕”问题，致使即便在有期徒刑执行完毕之后再犯这三类罪之一，也难以被认定特殊累犯。这显然与特殊累犯立法精神不相符，还会导致犯罪越多刑罚越轻的不公正。例如，甲犯参加黑社会性质的组织罪被判处拘役6个月，在刑罚执行完毕后任何时候再犯这三类罪之一，都要对后罪认定为累犯，承担累犯的不利后果，包括从重处罚、禁止**、禁止假释等。但是，如果甲先前既犯参加黑社会性质的组织罪被判拘役6个月，又犯资助危害国家安全犯罪活动罪被判拘役6个月，再犯盗窃罪被判有期徒刑6个月，法院最后决定只执行盗窃罪的有期徒刑6个月，由于所判两个拘役都没有执行，倘若其今后再犯这三类罪之一，就难以被认定为特殊累犯。对此，不能将吸收原则解释为在执行有期徒刑的同时便执行了拘役，而只能实事求是地认为拘役根本没有执行。与“并科”是不打折扣地执行全部刑罚不同，所谓“吸收”事实上不是某个刑罚吸收其他刑罚，而是对被“吸收”的刑罚根本不执行。虽然将拘役被吸收解释为“刑罚执行完毕”符合特殊累犯的立法精神，但是这样解释既与第69条第2款中“执行有期徒刑(而不执行拘役)”的语义相违背，又与第76条**中“原判的刑罚就不再执行”不一致，理论上公认若前罪被判处**，则后罪无论如何都不构成累犯，因为**是刑罚不再执行，不存在前罪“刑罚执行完毕”的问题。(16)左坚卫：《**制度的理论与实务》，中国人民公安大学出版社，2012年，第122页。
第五，同理，刑法中凡是需要以“刑罚执行完毕”为前提的制度，都存在由于数刑中的拘役被有期徒刑“吸收”不再执行而导致的难以适用问题，包括第37条之一规定的禁止从事相关职业制度、第58条规定的拘役附加剥夺政治权利的执行等。例如，甲犯盗窃罪被判有期徒刑6个月，犯侵犯商业秘密罪被判拘役6个月并禁止其在刑罚执行完毕后两年以内从事相关职业。由于禁止从事相关职业是从拘役执行完毕之日起算的，而甲的拘役根本没有执行，不存在刑罚执行完毕问题，这导致禁止从事相关职业的判决内容无法执行。又如，甲犯盗窃罪被判有期徒刑6个月，犯破坏选举罪被判拘役6个月附加剥夺政治权利一年，由于甲的拘役被吸收而不再执行，导致第58条规定的“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑(拘役)执行期间”以及“附加剥夺政治权利的刑期，从拘役执行完毕之日起计算”根本无法执行。可见，第69条与第58条的内容明显冲突，并且与第69条第3款相矛盾，因为该款规定“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。
综上，对于有期徒刑与拘役的并罚不应采取吸收原则，而应规定先将拘役等量折算成有期徒刑后，再适用有期徒刑的并罚原则，亦即所谓“先折抵后限制加重的综合并罚规则”(17)向准：《异种自由刑数罪并罚规则研究》，《河北科技大学学报(社会科学版)》，2018年第3期，第58页。，只有这样才能解决上述问题。
我国刑法规定的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种。刑法第69条第3款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”可见，该款对附加刑与主刑的并罚采取并科原则，但是对附加刑之间如何并罚却存在不少问题。
首先，从“合并执行”与“分别执行”并列使用来看，“分别执行”是指对不同种类的附加刑一个一个分别执行，相当于并科。“合并执行”则是指根据某个原则将同种附加刑合并成一个，不一一执行。但是，所谓“合并执行”应当怎样合并，是并科、吸收还是限制加重，刑法对此却未作规定。就罚金之间、没收部分财产之间的并罚而言，合并执行一般应采用并科原则，比如，甲犯数罪被判处罚金3千元和罚金5千元，法院一般应采取并科原则对甲决定执行罚金8千元。但是，由于刑法本身并未规定必须并科，则适用吸收原则决定只执行罚金5千元，或者适用限制加重原则在5千元与8千元之间决定一个数额，此也算合理，因为并罚原则本来就不止并科一种。虽然最高人民法院2002年颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第1款规定对几个罚金要将数额相加执行总和数额，但是刑法本身并未规定只能采取并科原则，因此，能否采用限制加重或吸收原则就会产生争议。(18)蒋帛婷：《附加刑数罪并罚的实务困境与司法消解》，《安徽工业大学学报(社会科学版)》，2021年第3期，第8页。由于几个驱逐出境不可能并科或限制加重，只能执行其中一个，所谓合并执行只能采用吸收原则。而没收财产有没收全部财产和没收部分财产两种，如果几个罪都判处没收全部财产，或者既有没收全部财产又有没收部分财产，则只能执行一个没收全部财产，适用的是吸收原则。如果数个剥夺政治权利中有一个是剥夺政治权利终身，则只能执行一个剥夺政治权利终身，也是吸收原则。因此，不宜认为“合并执行”仅指并科执行，还应包括吸收或限制加重。
其次，未能考虑附加刑的性质，仅笼统规定对种类相同的附加刑要合并执行，可能导致其根本无法适用。例如，除了剥夺政治权利终身以及因死缓或无期徒刑减为有期徒刑后改为3至10年以外，刑法第55条明文规定剥夺政治权利的期限为“一年以上五年以下”，则该期限是仅指一罪的期限，还是也包括数罪并罚决定执行的期限？如果甲所犯三罪都被判处附加剥夺政治权利5年，那么，是决定执行其中一个5年，还是决定执行15年，或者是在5至15年之间？作出这种决定的法律依据何在？从立法本意来讲，应当是只执行其中一个5年即可，但由于刑法中并未规定如何并罚以及并罚的最高期限，无论做出何种决定都缺乏法律依据。
再次，未能考虑附加刑的实际性质，仅笼统规定对种类不同的附加刑要分别执行，也可能根本无法适用。虽然在名称上，罚金是轻刑种而没收财产是重刑种，没收部分财产又比没收全部财产更轻，但在司法实践中情况有可能相反，比如，在罚金金额超过没收部分财产的金额或者比罪犯拥有的全部财产金额还高时，罚金就比没收部分财产和没收全部财产更重；
同理，没收部分财产也可能比没收全部财产更重，因为没收部分财产也必须确定没收的具体金额，否则判项无法执行，而没收全部财产则是罪犯有多少财产就没收多少财产。因此，当数罪被判处罚金和没收财产时，如果罚金数额比全部财产数额更大，或者部分财产数额比全部财产数额更大时，都只能执行其中之一，而无法分别执行。
刑法第69条第3款规定“种类不同的，分别执行”，但只有在罚金与剥夺政治权利、没收财产与剥夺政治权利，以及驱逐出境与罚金或没收财产之间的情况下，由于刑罚性质不同，此才能分别被执行。至于罚金与没收部分财产，虽然由于二者刑种不同而被“分别执行”，但实际上仍是“合并执行”的一种方式。无论是一次性交纳一笔款项，还是分两次或多次交纳相同数额，实际数额都不会发生变化，因为罚金与没收财产的性质是相同的，同为财产刑。因此，第69条第3款中不应笼统规定“种类不同”，而应规定“性质不同”，只有性质不同的附加刑之间才能分别执行，如果性质相同，则可能事实上无法分别执行。
最后，当数罪分别被判处有期徒刑和管制并均附加剥夺政治权利时，附加剥夺政治权利是从有期徒刑执行完毕之日起开始执行，还是从管制执行完毕之日起开始执行？根据刑法第55条、第58条规定，一方面，无论是管制还是有期徒刑附加剥夺政治权利，在主刑执行期间当然应当剥夺其政治权利；
另一方面，对有期徒刑附加剥夺政治权利是从有期徒刑执行完毕之日起计算，而对管制附加剥夺政治权利是从管制开始执行之日开始至管制执行完毕之日为止。当有期徒刑与管制并罚时，对主刑先执行有期徒刑再执行管制，有期徒刑执行完毕的第二天即为管制开始执行的第一天，那么，对两者所附加的剥夺政治权利，是从有期徒刑执行完毕之日起开始执行，还是从管制执行完毕之日起开始执行？如果是从有期徒刑执行完毕之日起开始执行，那么，所决定执行的期限既可能只占管制执行期限的一部分，又可能在管制执行完毕之后仍在继续，并且必然存在一个附加刑被另一个附加刑所吸收的现象；
如果从管制执行完毕之日起开始执行，那么，在管制执行期间是否应当剥夺政治权利？而无论附加剥夺政治权利从何时起开始执行，均会违背刑法第55条第2款关于管制与其附加剥夺政治权利期限相同并同时执行的规定。
刑法第69条第1款对有期徒刑的并罚所决定执行的刑期规定了两个最高期限：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；
总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。这对判决宣告前发现了全部罪行的罪犯来说，自然不存在难以适用的问题，无非是选择适用20年以下或者25年以下而已。但由于数罪并罚不仅包括判决宣告以前的并罚，而且包括判决宣告以后刑罚执行完毕以前的漏罪或新罪与原判决的并罚，故该款规定存在较大漏洞。
第一个漏洞是发现罪犯在**期间再犯新罪时，可能无法将新罪所判刑罚与原判决“没有执行的刑罚”并罚。例如，甲犯抢劫罪、强奸罪、集资诈骗罪分别被判有期徒刑14年、11年、10年，总和刑期35年，法院在14年至25年之间决定执行有期徒刑25年，在执行2年以后，甲因故意重伤同监室犯人被判处有期徒刑7年，法院在根据刑法第71条、第69条决定如何并罚时陷入了困境。这是因为，其数刑中最高刑罚是原判决尚未执行的刑期22年，总和刑期是29年，应当在22年至29年之间决定合并执行的刑期，但由于其总和刑期未满35年，又不能超过20年法定最高期限，所以根本无法决定合并执行的刑期。换言之，只要原判决尚未执行的刑期超过20年，并且该剩余刑期与新判决的刑期总和不满35年，那么，法院就无法决定合并执行的刑期，如此难免陷入既不能低于剩余刑期又不能超过法定最高刑20年的怪圈。对此，可能有以下四种解决办法；
(1)认为对此只能决定合并执行20年，则罪犯只要继续执行20年就执行完毕。但如果没有再犯新罪，本来还要执行20年至25年才能执行完毕。导致犯了新罪反而能够缩短刑期0年至5年，相当于通过犯新罪来减刑，可见决定合并执行20年并不合理。(2)认为可以决定合并执行超过20年至25年。但这样做明显违反第69条中“有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年”的规定。(3)认为可以把前后各罪所判刑罚同时计入总和刑期，比如上例中总共42年，以便决定执行有期徒刑20年至25年。(19)袁国何：《数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路》，《法学》，2019年第7期，第163页。但这明显违反第71条规定，因为其规定要先对新罪作出判决，再将新罪判决和原判决“没有执行的刑罚”合并处罚，如果解释成将前后四个罪并罚，就不存在原判决“没有执行的刑罚”了。(4)对罪犯所犯新罪视而不见，不予定罪量刑，仅继续执行原判决剩余刑期。但这会违背有法必依的社会主义法治原则，违背第71条发现新罪就应并罚的基本精神，也会导致罪犯在**的前几年无论犯多少种新罪，只要其剩余刑期超过20年且新罪所判刑期与原判决剩余刑期之和不满35年，就不会被追究刑事责任的窘境。可见，以上做法都不理想。
第二个漏洞是发现罪犯在原判决宣告以前还有漏罪时，按新旧两个判决决定执行的刑罚并罚可能导致罪犯少执行有期徒刑0至5年。例如，乙犯抢劫罪、强奸罪和集资诈骗罪分别被判有期徒刑12年、8年和6年，总和刑期26年，法院在12年至20年之间决定合并执行18年。在执行2年以后，发现乙在判决宣告之前还犯有分裂国家罪，被判有期徒刑14年。法院在根据刑法第70条、第69条决定刑期时，又会造成不公平后果，即：法院只能将前后两个判决所决定的刑期合并，在18年至20年之间决定合并执行的刑期不能超过20年，已经执行的2年要从中减去。但是，如果四罪都在原判决宣告之前发现，则乙的总和刑期为40年，应当在14年至25年之间决定执行的刑期最高可达25年。这样，同样是判决宣告以前犯数罪，却可能会因为乙的狡诈或公安机关破案不力导致对犯罪分子少执行刑罚0至5年，这不符合立法本意。有学者认为，可以根据合理量刑的需要对第70条中“前后两个判决所判处的刑罚”和第71条中“前罪没有执行的刑罚”进行灵活解释，分别解释为原判决决定执行的最终宣告刑或者对各个罪的单独宣告刑，(20)闻志强：《有期徒刑数罪并罚规定的司法适用问题研究》，《湖北经济学院学报》，2018年第4期，第123页。但这又违反第69、70、71条的明文规定。
以上分析了我国数罪并罚规定的种种不足，那么，应当如何对此进行完善？在参考国外刑法的相关规定以及考虑我国刑罚执行实际状况下，笔者认为可以从以下几方面入手：
第一，就死刑和其他主刑(包含死刑)之间的并罚而言，由于死刑是最重的刑罚，如果数刑中有一个是死刑，那就应当直接执行死刑而不执行其他刑罚，否则，就可能是以先执行其他刑罚的名义来架空死刑，从而违背罪刑相适应原则。因此，对于数刑中有死刑的，应当执行其中一个死刑而不执行其他刑罚。由于我国死刑有死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种方式，死缓又包括可以减为有期徒刑25年或无期徒刑的普通死缓，以及只能减为终身监禁的特别死缓，对此还要区分适用。因此，如果数刑中最重刑为死刑立即执行或特别死缓又或普通死缓，就应执行其中一个最重刑。
第二，就无期徒刑和其他主刑(不含死刑)之间的并罚而言，由于理论上无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚，执行了一个无期徒刑就无法执行其他主刑，即使由于存在减刑、假释制度导致实际上执行了一个无期徒刑之后仍可以继续执行其他刑罚，但是从人道主义和司法惯例出发，没有必要这样做，可以仅执行其中一个无期徒刑，其他主刑均不再执行。
第三，就有期徒刑之间的并罚而言，既要遵循理论上长期坚持的限制加重原则，又要避免同时规定两个最高期限所导致的新罪所判刑罚无法与原判决并罚的问题。可将各有期徒刑之间的并罚规定为：“数刑中有几个有期徒刑的，应当在最高刑期与总和刑期之间，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过二十五年。”同理，对拘役之间的并罚、管制之间的并罚，均可以采取限制加重原则。
第四，就有期徒刑与拘役之间的并罚而言，应着重考虑如何避免本文第三部分所分析的问题，应规定先将拘役折算成有期徒刑再予并罚，拘役一日折算成有期徒刑一日，但拘役仍视为已经执行，使刑法中以“(拘役的)刑罚执行完毕”为前提的各项制度得以顺利适用。
第五，对于主刑和附加刑之间的并罚，仍以采取并科原则为宜，因为主刑和附加刑的性质不同，不妨碍并科。
第六，对于附加刑之间的并罚应着重考虑各个附加刑的性质是否相同，客观上能否并科或吸收。其一，对于罚金之间的并罚可以参照日本刑法第48条采取并科原则，规定“对于数个罚金刑，应并科执行”，而并科原则在适用时更加简便。其二，对于没收财产之间的并罚要考虑没收全部财产与没收部分财产的区别；
对于没收财产与罚金之间的并罚也要考虑没收全部财产与没收部分财产的区别。其三，对于剥夺政治权利之间的并罚，我国刑法没有规定法定最高期限，但第57条第2款规定，在死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑时，应当把附加剥夺政治权利终身改为3年以上10年以下，第55条规定剥夺政治权利的期限为1至5年，说明剥夺政治权利主要通过年限来限定，因此可以采取限制加重原则。另外，为了避免有期徒刑与管制均附加剥夺政治权利时难以并罚的困境，应当删除第55条第2款关于附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行的规定。其四，由于驱逐出境与其他附加刑性质不同，可以并科，应先执行其他附加刑再执行驱逐出境。
第七，为了解决漏罪与原判无期徒刑之间难以并罚的困境，可以在刑法第69条中增加规定：“原判无期徒刑被裁定减刑的，视为对合并执行的无期徒刑的减刑。”这样修改是因为，在原判为无期徒刑时，无论漏罪被判有期徒刑还是无期徒刑，对原判与漏罪判决都只应决定合并执行一个无期徒刑，该无期徒刑减为有期徒刑的裁定以及之后继续减刑的裁定应当继续有效。而在原判为无期徒刑而新罪被判有期徒刑时，对原判无期徒刑所作的减刑裁定也应当继续有效，否则就会因犯有期徒刑新罪而重新执行一个无期徒刑，相当于对所犯新罪判处了无期徒刑，因此也应在刑法第71条中增加同样的规定。而在原判决为有期徒刑而漏罪判决或新罪判决为无期徒刑以及原判决和新罪判决都是无期徒刑时，由于应合并执行漏罪判决或新罪判决的无期徒刑，并且该无期徒刑并未裁定过减刑，因此对原判决的减刑裁定对决定合并执行的新的无期徒刑无效。
综上，建议将刑法数罪并罚规定修改为：
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，应当先对每个罪分别定罪量刑，再按照下列情形决定合并执行的刑罚：
(一)数刑中最重刑为死刑立即执行或者特别死刑缓期两年执行或者普通死刑缓期两年执行或者无期徒刑的，执行其中一个最重刑，其他主刑不再执行。
(二)数刑中最重刑为有期徒刑或者拘役或者管制的，对于同种有期徒刑或者拘役或者管制，在最高刑期与总和刑期之间酌情决定执行的刑期，但是有期徒刑最高不能超过二十五年，拘役最高不能超过一年，管制最高不能超过三年。
(三)数刑中有有期徒刑和拘役的，先将拘役折算成有期徒刑再予并罚，拘役一日折算成有期徒刑一日，但拘役视为已经执行。数刑中有有期徒刑与管制的，或者有拘役与管制的，并科执行。
(四)数刑中有主刑和附加刑的，并科执行；
有数个附加刑的，视其刑罚性质分别适用并科原则或吸收原则。
(五)数刑中有数个没收全部财产刑的，执行其一；
有没收全部财产与没收部分财产的，执行没收全部财产；
有数个没收部分财产的，并科执行；
有没收全部财产与罚金的，执行没收全部财产；
有没收部分财产与罚金的，并科执行；
有数个罚金刑的，并科执行。
(六)数刑中有数个剥夺政治权利的，除剥夺政治权利终身须执行该期限之外，应当在最高刑期与总和刑期之间酌情决定执行的期限，但最高不得超过十年。
(七)数刑中有数个驱逐出境的，执行其一；
有驱逐出境与其他附加刑的，先执行其他附加刑再执行驱逐出境。
第七十条 在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条决定合并执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在决定合并执行的刑期以内。原判无期徒刑或有期徒刑被裁定减刑的，无论漏罪判决是否无期徒刑，都视为对决定合并执行的刑罚的减刑。
第七十一条 犯罪分子在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪的，应当对新罪作出判决，把原判决没有实际执行的刑罚和新罪判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条决定合并执行的刑罚。原判无期徒刑或有期徒刑被裁定减刑但新罪的判决为无期徒刑或死刑的，仍应执行新罪的无期徒刑或死刑。
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