赵秉志 袁 彬
加强死刑制度改革是当代中国刑法改革的重要任务。“死刑改革是当代中国刑法改革过程中最受关注且最具现实意义的重大问题。”(1)赵秉志：《当代中国死刑改革争议问题论要》，《法律科学》2014年第1期。自1997年全面修订刑法典以来，我国对死刑制度进行了系列改革，包括通过《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》先后取消了22种罪名的死刑、严格限制死刑适用对象、提高死刑适用标准、增设终身监禁作为死刑替代措施，并通过司法改革将之前下放的死刑立即执行的核准权收归最高人民法院行使，统一并严格限制死刑适用的程序标准和证据规则，加强死刑执行监督。(2)赵秉志、袁彬：《改革开放40年中国死刑立法的演进与前瞻》，《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第5期。特别是，2013年11月15日，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“要逐步减少适用死刑罪名”，这一主张成为推动我国死刑制度改革的巨大动力。虽然2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》令人遗憾地没有涉及死刑改革问题，但这并不意味着我国死刑改革步伐的中断。事实上，在《刑法修正案(十一)》的立法调研过程中，死刑问题曾被提及并有比较具体的改革设想，后因种种原因没有被纳入这次刑法修法。(3)赵秉志：《刑法完善与理论发展》(上卷)，中国人民大学出版社2022年版，第130—131页。但这并不妨碍今后我国死刑制度改革的继续推进。我们应该认识到，死刑是刑罚体系中最为严厉的刑罚，死刑存在与否、死刑罪名的多少等在很大程度上决定了一个国家刑罚体系是重刑体系还是轻刑体系。总体上看，我国现行刑法典不仅在刑罚体系中保留有死刑，而且在多达46种具体犯罪中设置有死刑，司法实践中死刑适用的数量还有一定的规模，我国刑罚体系总体上仍是重刑体系，需要更进一步改革。
当前我国刑法理论对死刑改革问题已经有较为丰富的研究。以“死刑”为篇名关键词，在中国知网上能检索出7121篇文献，仅学位论文就多达900余篇。(4)在中国知网收录的7121篇“死刑”文献中，学术期刊类4359篇，学位论文类898篇，会议类103篇，报纸1076篇。检索日期：2022年8月2日。这还不包括中国知网难以检索到的大量学术著作。这些关于死刑问题的研究，虽然也有不少宏观研究，但更多的是致力于研究死刑改革的具体问题，视角也往往局限于研究者自身的学科。但死刑不仅是一个刑法问题，也不仅是一个刑事诉讼法问题，而是一个多领域、多学科交叉的问题，既在刑法之内又在刑法之外。我国死刑改革问题的开拓和深入研究需要系统化、一体化的思维。早在20世纪80年代末，我国著名刑法学家储槐植教授就曾提出过刑事一体化的思想，指出刑法及其运行只有处于内外协调状态才能实现最佳的社会效益，刑事一体化的内涵是刑法及其运行的内外协调，即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行的前后制约(纵向协调)。(5)储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第2期。该观点受到了学界的广泛关注和普遍认同。储槐植教授等后来又对该问题作了更进一步的阐述和应用，主张刑事一体化既是一种观念，也是一种方法(观察方法)。(6)储槐植、闫雨：《刑事一体化践行》，《中国法学》2013年第2期。对于我国死刑制度改革而言，按照刑事一体化的观念和方法，既要立足于刑法之内，又要放眼于刑法之外，左右联动，上下协调，从而对死刑制度进行体系化改革。
当前我国死刑制度改革已经取得了令人瞩目的成就，但这些改革的总体思路是具体问题的具体解决。我们所主张的死刑制度的体系化改革，是以刑事一体化为视角的系统改革，其基本逻辑是主张死刑改革应当保持刑法的内在一致性和刑法与其他领域的外在协调性。
(一)死刑改革的内在一致性逻辑
死刑制度是各种关于死刑的要素和结构的结合体。根据死刑制度涉及的方面不同，死刑制度通常被解构为死刑的适用条件、适用标准、适用对象、适用范围、核准程序和执行方式等。对这些方面的改革构成了死刑制度改革的重要内容。但从改革结果上看，经过改革的死刑制度并不一定能达到改革者追求的理想结果。以死刑执行方式改革为例，经过多次改革，我国刑法设立了三种不同的死刑缓期二年执行制度，即死刑缓期二年执行且终身监禁制度，死刑缓期二年执行且限制减刑制度，普通死刑缓期二年执行制度。这在处于我国刑罚处罚顶端的死刑与无期徒刑之间形成了死刑立即执行、死刑缓期二年执行且终身监禁、死刑缓期二年执行且限制减刑、普通死刑缓期二年执行和无期徒刑五个位阶的重刑措施，位阶增多的结果之一是无期徒刑的适用减少、死刑缓期二年执行的适用增加。而这显然不是死刑改革者所乐于看到的。
基于内在的一致性，死刑制度的体系化改革需要遵循以下内部逻辑：一是死刑的制度要素要合理。以死刑适用条件为例，我国刑法关于死刑适用条件的规定是“罪行极其严重”。对于该条件的设定是否合理，刑法理论上有不同的认识，批评者以联合国《公民权利和政治权利国际公约》和联合国经济与社会理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)等文件要求的“最严重的犯罪”为视角，认为由于我国刑法没有对什么是“罪行极其严重”作进一步的明确解释,从刑事司法实践角度以及我国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看,显然比《保障措施》第1条对“最严重的犯罪”解释的范围更宽，应当将“罪行极其严重”限定在“最严重的犯罪”之内。(7)谢望原：《联合国死刑价值选择与中国死刑政策出路》，《国家检察官学院学报》2007年第2期。怎样将死刑制度的具体要素规定得更为科学合理，是死刑制度体系化改革的关键。二是死刑的制度结构要协调。体系化的核心是要素的结构化。死刑制度改革的体系化要求死刑的各个制度要素保持协调，不能相互抵牾、互相冲突。例如，死刑制度改革不能出现死刑的实体改革从严但程序改革从宽的状况，也不能出现相反的情况，否则就是矛盾，会大大影响死刑制度改革的实际效果。三是死刑的制度目标要统一。目前我国关于死刑的具体政策表述是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。(8)该政策表述存在两个方面的不足：一是该政策表述没有包含“减少”死刑适用的内容(即体现“少杀”之意)；
二是该政策表述没有包含“废止死刑”的内容。参见赵秉志：《当代中国死刑改革争议问题论要》，《法律科学》2014年第1期。这实际上包括了“保留死刑”和“严格控制和慎重适用死刑”两个方面的内容。2009年最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》明确提出：“‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’是我国一贯的刑事政策，必须保证这一重要刑事政策适用的连续性和稳定性；
要以最严格的标准和最审慎的态度，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，保证更有力、更准确地依法惩治严重刑事犯罪。”2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条的规定进一步重申和强调了上述死刑政策及其内涵要求。这些重要的司法文件明确了我国死刑政策的重心是“严格控制和慎重适用死刑”。但我国死刑制度改革是否就应仅以此为目标？显然不是。死刑制度改革应该有更为长远的目标，逐步“减少死刑”并“最终废止死刑”应该作为我国死刑制度改革目标的正确选项。唯有如此，我国死刑制度的体系化改革才能获得更大的动力支持，促进法治和社会的文明发展。
(二)死刑改革的外在协调性逻辑
死刑制度处于社会的大系统当中，其立法和司法要受到外界多种因素的影响和制约。作为一个系统，死刑制度要维持其稳定性和有效性，就要保持一定的开放性，要能够与系统外的因素进行信息和能量的交换。死刑属于刑法规定的刑罚体系的组成部分。从内外划分的角度看，死刑的外在因素主要包括两类：一是刑法之外的其他刑事法律规定，如刑事程序法、刑事证据法、刑事执行法等，我国目前关于这些内容的规定主要集中在刑事诉讼法当中；
二是刑法之外的非刑事法律因素，如社会治安形势、公众舆论、国家宏观政策(包括死刑政策)等。
基于外在的协调性，死刑制度的体系化改革要遵循以下两个方面的逻辑：一是死刑制度的相对独立性。死刑制度是一项刑事法律制度，要遵循刑事法律的基本理念、基本范畴以及范畴之间的逻辑关系，要照应与刑事法律其他相关制度之间的结构与逻辑关系。例如，刑法结构合理与否的评定标准不是(至少主要不是)犯罪率升降程度，因为影响犯罪率的因素极为复杂，而刑法只是其中一个因素，尽管可能是较重要的一个因素，但绝非决定性因素。刑法结构合理与否的标准是刑法两大功能(保护社会和保障人权)的实现程度以及是否易于协调实践中可能出现的法与情的冲突。(9)储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第2期。从这个角度看，死刑制度改革不能完全受制于社会治安形势、社会民众观念等因素，不能是社会治安形势恶化，死刑适用就猛增，也不能是社会民众要求适用死刑的观念强烈，就较多地适用死刑，而应该保持死刑制度本身的相对独立性。二是死刑制度的相对开放性。健全的刑事机制应是犯罪情况与刑罚适用和行刑效果的双向制约。刑法运行不仅受犯罪情况的制约，而且要受刑罚执行情况的制约。(10)储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第2期。死刑制度的开放性是死刑制度要向死刑制度之下、之中和之上的领域延伸。其中，向下应当向犯罪学(含犯罪心理学)等事实学科领域延伸，夯实死刑制度改革的事实基础；
中间应当向刑事诉讼法、刑事执行法等刑事法学科领域延伸，完善死刑制度改革的配套制度；
向上应当向刑事政策学等价值学科领域延伸，合理确定死刑制度改革的价值目标。
死刑制度体系化改革的上述逻辑是刑事一体化的逻辑。以此观之，我国死刑制度的体系化改革应当重点把握刑事一体化的内部结构合理(横向协调)与运行前后制约(纵向协调)。
(一)死刑制度之刑法内部冲突的体系性考察
我国刑法对死刑问题有大量规定，不仅刑法典总则设专节规定了死刑的适用条件、核准程序、适用对象、执行方式(死刑缓期二年执行)，而且刑法典分则规定了死刑的适用范围和适用标准，除分则第九章渎职罪外，分则其他各章都规定了死刑罪名。不过，从系统论的角度看，我国刑法关于死刑的规定虽然较为丰富，但也存在不少问题和冲突。
第一，死刑制度的内在要素冲突。要素合理是制度科学的基础。当前我国刑法规定的死刑适用条件、适用标准、适用对象、适用范围和核准程序等，本身存在不少合理性问题，要素内部之间也存有一定的冲突。
(1)在死刑的适用条件上，“罪行极其严重”的定位和内涵不明。一般认为，“罪行极其严重”是死刑的适用条件。首先是在其具体定位上，“罪行极其严重”是所有死刑的适用条件，还是仅为死刑立即执行的适用条件(即死刑缓期二年执行是否要求这一条件)，不甚明确。其次是关于“罪行极其严重”的内涵，是同时包括行为的客观危害、行为人的主观恶性与人身危险性，还是只包括行为的客观危害和行为人的主观恶性，抑或只包括行为的客观危害，目前仍存在较大争议。在司法实践中，“罪行极其严重”作为死刑适用条件的限制作用被虚置，往往难以对死刑的适用范围和具体犯罪的死刑适用标准进行限制。
(2)在死刑的适用标准上，具体犯罪的法定死刑适用标准不统一。我国刑法典分则对46种死刑罪名都规定了具体的适用标准，但各种犯罪的死刑适用标准所反映的方面多有不同。其中，有的犯罪的死刑适用标准只注重结果(如第121条针对劫持航空器罪规定“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”)，有的则注重数额和结果(如第383条针对贪污罪、受贿罪规定“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”)，还有的规定了多种情节且每个具体情节反映的方面都有区别(如第236条针对强奸罪、第263条针对抢劫罪都规定了多种可以适用死刑的加重情节)。
(3)在死刑的适用范围上，可以适用死刑的犯罪范围缺乏一致的标准。目前我国刑法典分则规定的死刑罪名中，既有严重的暴力犯罪(如劫持航空器罪、故意杀人罪)，也有相对较轻的暴力犯罪(如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪)，还有一些非暴力犯罪(如贪污罪、受贿罪)；
既有侵害生命法益的犯罪(如故意杀人罪)，也有侵害健康法益的犯罪(如故意伤害罪，生产、销售有毒有害食品罪)，还有侵害财产法益、社会法益的犯罪(如抢劫罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，贪污罪，受贿罪)。这反映出我国刑法在确定死刑适用范围时，缺乏统一标准。
(4)在死刑的适用对象上，关于法定不适用死刑的对象的规定内在逻辑不统一。我国刑法典规定对犯罪时不满18周岁、审判时怀孕的妇女不适用死刑，对审判时已满75周岁的人原则上不适用死刑。其确定不适用死刑的标准一般认为主要是基于刑法人道主义，但对于同样应予人道对待的新生儿母亲、精神障碍人等，我国刑法却没有规定不适用死刑。可见，我国刑法在确立不适用死刑的对象范围时，也缺乏统一的标准。
(5)在死刑的核准程序上，死刑立即执行与死刑缓期二年执行规定有不同的核准程序，有失合理。一方面，死刑缓期二年执行只是死刑的一种执行方式，仍然属于死刑的范畴，不应该在核准程序上区别对待；
另一方面，死刑缓期二年执行的适用条件与死刑立即执行的适用条件存在一定的重合(如“罪行极其严重”)，涉及死刑适用条件的准确把握，应当统一掌握，才能更好地统一死刑适用标准。
第二，死刑制度的内在结构冲突。我国刑法典规定的死刑制度要素之间存在较为密切的联系，如总则规定的死刑适用条件与分则规定的死刑适用范围、死刑适用标准之间存在密切联系，前者作为刑法典总则的规定对后者具有制约、指导作用。但我国刑法典总则关于死刑适用条件的规定与分则关于死刑适用范围和适用标准的规定，存在着一定的冲突。
(1)总则的死刑适用条件与分则的死刑适用范围不相协调。尽管对于刑法典总则关于死刑适用条件规定的“罪行极其严重”的内涵与外延存在一定争议，但对于“罪行极其严重”包含了“犯罪行为的客观危害”内容是没有争议的。“罪行极其严重”体现在犯罪行为类型上，要求该类犯罪属于“极其严重的犯罪”。而在刑法保护的法益中，最重要的无疑是生命法益(包括含生命法益的国家安全、军事安全和公共安全)，只有侵害生命法益的犯罪才能称得上是“极其严重的犯罪”。但我国刑法规定的46种死刑罪名中，危害国家安全罪7种，危害公共安全罪14种，破坏社会主义市场经济秩序罪2种，侵犯公民人身权利、民主权利罪5种，侵犯财产罪1种，妨害社会管理秩序罪3种，危害国家利益罪2种，贪污贿赂罪2种，军人违反职责罪10种。这些犯罪中，大量犯罪不涉及对生命法益的侵害，与刑法典总则关于死刑适用条件(“罪行极其严重”)的规定不协调。
(2)总则关于死刑适用条件的规定与分则关于死刑适用标准的规定存在冲突。刑法典总则规定的死刑适用条件(“罪行极其严重”)中最重要的一点，是“犯罪行为的客观危害极其严重”。这要求分则在具体犯罪的死刑适用标准上必须贯彻“罪行极其严重”的内容要求。但从分则规定的死刑适用标准上看，其针对具体犯罪规定的死刑适用标准非常不统一，没有很好地贯彻总则关于死刑适用条件的要求。以刑法典第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，该条第2款规定可以适用死刑的有五种情形。如果严格按照该款的规定，对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，只考虑其身份(如“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”)或者只考虑其行为的手段(如“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重”)，而完全不用考虑其行为的客观危害(如“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大”)，就可以对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子适用死刑。这与我国刑法典总则关于死刑适用标准(“罪行极其严重”)的规定，存在明显的冲突。
(二)死刑制度之刑法内部的体系化改革探索
针对刑法典总则与分则关于死刑制度规定存在的内在要素、结构的冲突，我国刑法典应当对死刑制度进行体系化改革，重点应集中于以下两个方面。
第一，完善死刑制度要素的科学设置。
(1)在死刑的适用条件上，应当增加规定“最严重的犯罪”予以限制，并明确死刑缓期二年执行的适用条件。针对死刑适用条件(“罪行极其严重”)的内涵与外延不明，难以发挥其应有功能的情况，我国应当对死刑的适用条件予以进一步明确和限定。对此，一方面，可以根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》等有关规定的要求，(11)联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家，死刑只适用于最严重的犯罪”。联合国经济与社会理事会1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、1989年通过的《对〈关于保护面对死刑的人的权利的保障措施〉的补充规定》及1996年通过的《进一步加强〈关于保护面对死刑的人的权利的保障措施〉的决议》等文件对此都做了限制性解读，即在保留死刑的国家作为死刑适用标准的“最严重的犯罪”，应被理解为死刑的范围仅限于蓄意害命或蓄意造成其他极端严重后果的罪行。在现有死刑适用条件的基础上，增加规定“最严重的犯罪”，即死刑的适用条件是实施“最严重的犯罪”且“罪行极其严重”的犯罪分子；
另一方面，对死刑适用条件进行合理定位，应当将“罪行极其严重”作为死刑适用的一般标准，并在此基础上明确规定死刑缓期二年执行的适用条件。正如储槐植教授所言，理论与实践都证明“罪行极其严重”是死刑两种执行方式所具有的共同前提。对于犯罪人应采取何种死刑执行方式的抉择，应当将主要精力放在犯罪人“主观恶性”大小的判断上，对于“罪大”(罪行极其严重)且“恶极”(主观恶性)的，适用死刑立即执行；
对于“罪大”(罪行极其严重)但不“恶极”的，适用死刑缓期二年执行。(12)储槐植、闫雨：《刑事一体化践行》，《中国法学》2013年第2期。对此，我们基本认同，并认为应当在刑法典中予以明确规定。
(2)在死刑的适用标准上，应当严格限定具体犯罪死刑适用的情节标准，将对生命法益的侵害作为死刑适用标准的核心要素。对此，原则上应当以是否造成他人死亡作为具体犯罪死刑适用的标准，在特殊情况下才考虑将重伤纳入作为具体犯罪死刑适用的辅助标准。这也是刑罚的“公正”标准的类型化要求：对侵犯人身与公共安全的犯罪侧重人身方面的刑罚，即生命刑和自由刑；
对侵犯财产与经济活动的犯罪侧重财产方面的刑罚，即罚金和没收财产。(13)储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第2期。在没有直接侵害生命法益或者对生命法益造成重大、现实威胁时，不能适用死刑(包括不能适用死刑缓期二年执行)。
(3)在死刑的适用范围上，进一步削减死刑适用罪名，将死刑适用的罪名严格限定在侵害生命法益的犯罪范围内，逐步减少直至最终完全废止死刑。中国死刑的废止应本着谨慎、务实的态度，遵循先易后难、逐步发展的法治变革规律,以废止罪责刑严重失衡、长期备而不用或很少适用、社会心理反应不大的死刑条款为起点，分阶段、分步骤地进行。(14)赵秉志：《关于分阶段逐步废止中国死刑的构想》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期。就中国现阶段的综合情况而言,应先行逐步废止非暴力犯罪的死刑，在条件成熟时进一步废止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑，最后在社会文明和法治发展到相当发达程度时,再全面废止死刑。(15)赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，《政法论坛》2005年第1期。
(4)在死刑的适用对象上，应当进一步扩大不适用死刑的对象范围。对此，应当以人道主义为指引，在现有规定的基础上，按照联合国有关文件的要求，(16)联合国经济与社会理事会《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第3条规定:“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑”；
“对已患精神病者不得执行死刑”。联合国经济与社会理事会1989年通过的《对〈关于保护面临死刑的人的权利保障措施〉的补充规定》第3条规定:“在量刑或执行阶段停止对弱智人与精神严重不健全者适用死刑。”进一步将精神障碍人、新生儿母亲纳入不适用死刑的范围，同时将老年人不适用死刑的范围扩大(如可以将老年人不适用死刑的年龄由审判时已满75周岁降至审判时已满70周岁，同时取消老年人不适用死刑的例外规定)。只有这样，刑罚的人道主义才能在死刑制度上得到进一步彰显，也才能保证死刑适用对象上的逻辑统一。
(5)在死刑的核准程序上，要避免死刑缓期二年执行核准程序的虚化，修改刑法关于死刑立即执行和死刑缓期二年执行的核准权规定，将所有死刑(含死刑缓期二年执行)的核准权都交由最高人民法院行使。这一方面可以减少地方法院扩大适用死刑缓期二年执行的动力，另一方面也可以进一步统一死刑适用条件和适用标准，避免死刑缓期二年执行的核准程序与二审程序的合二为一，防止死刑缓期二年执行的核准程序被死刑案件的二审程序虚置。
第二，完善死刑制度的内在结构。这集中体现在要发挥刑法典总则关于死刑适用条件规定的作用，完善死刑适用条件与刑法典分则的死刑适用范围、死刑适用标准之间的制约机制。
(1)在总则死刑适用条件与分则死刑适用范围的规定上，要建立起前者对后者的制约机制。重点是要增加规定“最严重的犯罪”的死刑适用条件，从犯罪类型上限制刑法典分则规定的死刑罪名，逐步取消经济犯罪、非致命性犯罪等不属于最严重的犯罪的死刑。事实上，当前我国刑法典中保留有死刑的46种罪名，除了严重危害国家安全、公共安全、人身权利、军事利益的犯罪，其他类型犯罪的死刑都应当分步骤地逐步取消。在死刑罪名的数量上，即便在目前，根据世情与国情，也应当在立法上把死刑罪名减少到10种左右。(17)储槐植：《死刑改革：立法和司法两路并进》，《中外法学》2015年第3期。
(2)在总则关于死刑适用条件与分则关于具体犯罪死刑适用标准的规定上，要建立起刑法典总则的限制机制。这包括两个方面：一方面，要以死刑适用的一般条件(即“罪行极其严重”)对具体犯罪的死刑适用标准进行限制。影响具体犯罪法定刑的情节很多，但唯有与生命法益直接相关的情节，才能作为死刑适用的情节。在此基础上，需要对刑法典总则中的“罪行极其严重”作限制解释，并将与生命法益没有直接关联的情节，如行为的次数、财物的数量、毒品的数量、犯罪人的身份等，排除出具体犯罪的死刑适用标准范围。另一方面，要以死刑缓期二年执行的特殊适用条件对死刑立即执行的适用标准进行限制。死刑立即执行与死刑缓期二年执行的适用条件之差异不在于罪行(二者都必须是实施了最严重的犯罪)上，也不在于行为的客观危害(都必须是行为的客观危害极其严重)上，而是更多地体现在非构成要件的情节上，如行为的动机、行为的次数、行为人的身份、行为的方式、犯罪对象的情况等，反映出行为人的主观恶性和人身危险性的不同。对于这些非构成要件的情节所反映的主观恶性和人身危险性，可以进行程度上的高中低限制：行为人的主观恶性和人身危险性较低时，即便行为属于最严重罪行且客观危害极其严重，也不宜对行为人适用死刑；
行为人的主观恶性和人身危险性达到中等程度时，方可对行为人适用死刑缓期二年执行；
只有行为人的主观恶性和人身危险性达到高等程度时，才可考虑对行为人适用死刑立即执行。这将反过来限制死刑立即执行的适用标准，即必须同时具备最严重的犯罪且行为的客观危害、行为人的主观恶性和行为人的人身危险性都达到极其严重的程度时，才可对行为人适用死刑立即执行。
(一)死刑制度之刑法外部冲突的体系性考察
死刑的实体规范存在于刑法之内，死刑规范的适用则要在很大程度上依赖于外部因素。这包括两个方面：一是有关死刑的其他刑事法律规范，集中表现为刑事诉讼法关于死刑的程序、证据和执行规定，是死刑实体规范的运行保障；
二是涉及死刑的非刑事法律因素(如死刑效果、社会治安形势、公众舆论)，是死刑实体规范的制约和影响因素。当前我国死刑制度的刑法外部冲突也主要体现在这两个方面。
第一，死刑实体规范与死刑程序规范的不协调。这主要体现为死刑的刑事诉讼法规定与死刑的刑法规定在个别方面不完全对应。
(1)死缓案件的核准程序与普通二审程序容易发生混同，导致死缓案件核准程序被虚置。我国刑法和刑事诉讼法都规定了死刑立即执行与死刑缓期二年执行的核准权，其中死刑立即执行案件规定由最高人民法院判决或者核准，死刑缓期二年执行案件规定由高级人民法院判决或者核准。但在实践中，死缓案件核准程序与普通审判程序容易发生混同，甚至可能存在合二为一的情况，即死缓案件核准程序与其二审程序因是在同一个办案单位，而可能由两道具有监督性质的不同程序实质地变成了一道程序。死缓核准程序容易走过场，导致法律设置死缓案件核准程序的价值难以实现。
(2)死刑案件核准程序的限制功能没有发挥到最大。事实上，即便死刑案件的核准权已经收归最高人民法院统一行使，最高人民法院对具体犯罪的死刑适用标准也没有完全统一，在个别案件中死刑案件核准权收回对死刑的限制功能没有发挥到最大。以《刑法修正案(九)》之前保留死刑的集资诈骗罪为例，2012年吴英集资诈骗案中吴英的死刑没有被最高人民法院核准，但2013年曾成杰集资诈骗案中曾成杰的死刑却被最高人民法院核准，实际上两者的差别不是很大，且吴英集资诈骗案的社会影响要明显大于曾成杰集资诈骗案。
(3)刑事诉讼法的相关规定与刑法关于不适用死刑对象的规定之间不完全对接。我国刑法规定了多种不能适用死刑或者原则上不适用死刑的对象，其共同的法理根基是人道主义。我国《刑事诉讼法》针对一些特殊对象(如审判时不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女等)的死刑案件程序作了特别规定，但对审判时已满75周岁的人并没有特别的规定。对这类人群，特别是部分因年龄增长而发生智力退化(如出现一定程度的老年痴呆但并非生活不能自理)的人，我国《刑事诉讼法》尚没有从人道主义的角度给予特别的关照，与刑法上对这类人原则上不适用死刑的法律精神不完全协调。
第二，死刑的刑法根据与犯罪学等事实学科的根据存在冲突。在刑法上，特殊预防和一般预防是刑罚的目的。近年来，积极的一般预防观念在刑法立法上逐渐盛行，并在防治恐怖主义、极端主义、黑恶性质组织犯罪的刑法立法上得到了体现。死刑的正当性在刑法上主要体现为对潜在犯罪人的威慑。不过，死刑的这一刑法正当性根据并没有充分的事实支撑，且与犯罪学等事实学科的部分研究结论之间存在一定的冲突。
(1)死刑的刑法学根据与犯罪学根据不协调。在犯罪学通行理论看来，犯罪是多因素综合作用的产物。犯罪与社会长期共存，社会矛盾的深度与广度同犯罪数量成正比，犯罪率变动不是刑罚效用的唯一标志，刑法在控制犯罪中只能起一定的作用(国家的刑罚目的和刑罚权以此为限)。(18)储槐植：《认识犯罪规律，促进刑法思想现实化》，《北京大学学报(社会科学版)》1988年第3期。从犯罪学的角度看，死刑作为一种刑罚，既不可能有效遏制犯罪的发生，更不可能消除犯罪产生的根源，且目前也没有证据能证明死刑比长期自由刑(包括终身监禁)具有更好的犯罪预防效果。这与刑法上一些人关于死刑一般预防功能的认识存在较大差异。
(2)死刑的刑法学根据与犯罪心理学根据的冲突。现代刑法以罪刑法定为指引，强调刑法对潜在犯罪人的心理威慑，死刑因其处罚的严厉性而被认为对潜在犯罪人有强大的心理威慑力。这也是死刑支持论的重要理论依据。但犯罪心理学研究表明，犯罪是心理冲突的产物，左右心理冲突的除了犯罪的收益与惩罚，还有两种重要的非理性力量：行为人的侥幸心理和不良情绪。(19)罗大华主编：《犯罪心理学》(第五版)，中国政法大学出版社2007年版，第112页。事实上，实践中发生的大多数故意杀人案件都不是利益权衡的结果，而是受侥幸心理和强烈的不良情绪所驱动。死刑对于侥幸心理和强烈不良情绪而言，可以说几乎不起作用。从这个角度看，支撑死刑的刑法学根据与主导犯罪发生的心理因素之间并不能形成对应关系，甚至是矛盾的。
第三，死刑的刑法根据与相关政策因素不协调。
(1)社会治安形势的变化性与死刑制度的稳定性不相协调。合理的罪刑结构包含罪犯矫正难易程度(刑罚的“供”与矫正的“需”)以及社会治安形势(犯罪的“供”与治安的“需”)。(20)储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第2期。刑罚的适用适当考虑社会治安形势具有一定的合理性，死刑亦然。但社会治安形势只能影响而不能决定死刑的适用数量和范围，否则社会治安形势一发生变化，死刑制度就要发生改变，死刑制度改革将不具有长期性，也难以为继。
(2)民众死刑观念的非理性与死刑制度的理性冲突。普通民众的死刑观念反映了人们对死刑的看法，并会随着极端犯罪案件的出现而形成社会舆论。但民众的死刑观念具有明显的非理性特点。“死刑问题常常被仪式化、符号化,也常常承载了民众的情感寄托以及政治诉求。如此一来,死刑案件中民意的表达已经不是聚焦案件的法律问题,而是反映与案件事实相关的某种社会问题。”(21)赵秉志、苗苗：《论国际人权法规范对当代中国死刑改革的促进作用》，《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。死刑制度作为一项法律制度，需要建立在理性的认知之上，需要排除非理性的情绪表达。唯此，死刑制度的改革才能长久，进而实现其远期目标。但在当下的我国，社会舆论仍是影响死刑立法和司法的重要因素。
(二)死刑制度之刑法外部的体系化改革探索
死刑制度的刑法外部冲突要求死刑制度改革必须兼顾横向和纵向两个方面的情况。其中，在横向上要加强刑法与刑事诉讼法的协调，在纵向上要前瞻夯实死刑的事实基础、后顾照应死刑的适用效果。从刑事一体化的视角看，死刑制度的外部体系化改革应当从两个方面予以加强。
第一，横向协调：推动死刑制度的刑法与刑事诉讼法的联动改革。刑事一体化的基本面是刑事法内部的一体化，且重点是刑法与刑事诉讼法和刑事执行法的一体化。死刑既有实体规范，也有程序规范、证据规范和执行规范。我国死刑制度在过去的改革中注意推进刑法与刑事诉讼法的改革，并取得了积极成效，但也还存在不少问题。在死刑制度改革上，刑法与刑事诉讼法的联动不仅要在理念上保持一致，而且需要在制度上保持一致。例如，我国刑事诉讼法可以在立法上探索增设死刑赦免程序，赋予符合一定条件的死刑犯申请死刑赦免的权利，进而减少死刑的适用；
在司法上进一步发挥死刑核准程序的死刑限制功能，推动死刑核准程序庭审化，同时提高死刑案件的证据适用标准，甚至可以将合理怀疑扩大为有关犯罪构成事实的一切怀疑，即只要不能排除有关犯罪构成要件事实的一切怀疑，就不能适用死刑。
第二，纵向制约：依托多学科完善死刑制度。一是依托犯罪学等事实学科，明确逐步减少直至最终废止死刑的改革目标。犯罪学关于犯罪原因的研究表明，死刑作为最为严厉的刑罚，既无法有效解决社会面临的现实问题，也无法解决犯罪的根源问题；
犯罪心理学关于犯罪心理的产生机制的研究表明，死刑的威慑作用对故意杀人等严重犯罪基本上是无效的。在此基础上，以理性的视角看，死刑并不值得推崇，死刑的大量存在没有事实基础，政策上应当将逐渐减少直至最终废止死刑作为我国死刑改革的长期目标。二是正视外界因素，适当调整死刑改革的策略。从外部因素上看，当前对我国死刑改革具有直接而重大影响的乃是不少民众支持死刑适用的观念。但民众的死刑观念是以直觉和情感为主导，以报应为中心，主要是非理性的。研究表明，在具体个案中，对民众死刑观念的理性变革具有直接影响的因素有很多，其中就包括死刑错判难纠、死刑替代措施和死刑执行时间延长等。死刑错案导致的错杀会对民众的死刑观念产生直接影响；
死刑替代措施会在相当大的程度上改变人们对死刑的支持态度；
同时随着死刑执行时间的延长，人们对死刑犯的憎恨情绪将逐渐减弱并会增加对死刑犯的怜悯、同情，民众要求对死刑犯适用死刑的愿望会明显减弱。(22)袁彬：《死刑民意引导的体系性解释》，《中国刑事法杂志》2009年第11期；
袁彬：《我国民众死刑替代观念的实证分析——兼论我国死刑替代措施的立法选择》，《刑法论丛》2009年第4辑，法律出版社2009年版，第152页。仅从这三个方面考虑，我们就应当进一步推进死刑错案纠正制度，探索建构全面的死刑替代措施，并改革死刑的执行程序，适时增加新的死刑核准程序，以降低民众要求适用死刑的愿望和期待。
著名刑法学家马克昌先生多年前在一次死刑改革研讨会的总结发言中疾呼：“死刑尚未废除，同志仍须努力！”这表达了刑法学者对我国死刑制度改革的强烈使命感。当代中国的死刑制度改革不仅是一项重大的法治改革，也是一项重大的社会改革和政治改革。这项改革方兴未艾，迫切需要力戒徘徊，继续迈开坚实的步伐。而以刑事一体化的立场为指导，从刑法之内和刑法之外的结合上对这项改革予以检视和反思，进而提出体系化的改革举措，是我们关于我国死刑制度改革的新思维和新探索。我们希望这一思维在我国死刑改革中能引起关注乃至促进改革实践，我们也愿意继续不懈地致力于我国死刑制度改革的研究。
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